COVID-19 (IV) – O regime provisório de recuperação de empresas depois do artigo 6.º-A da Lei n.º 1-A/2020
Catarina Serra

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Acaba de ser publicada a Lei n.º 16/2020, de 29 de Maio, que altera pela quarta vez e republica a Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março (medidas excepcionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARSCoV-2 e da doença COVID-19), que entra em vigor em 3 de Junho.

Como se esperava (ver aqui), a norma do artigo 7.º (prazos e diligências) foi revogada e “substituída” pela nova norma do artigo 6.º-A (regime processual transitório e excepcional).

O disposto nos n.ºs 6 e 7 do artigo 6.º-A, determinando ou permitindo a suspensão de certos prazos, actos, procedimentos e processos, tem especial importância para o Direito da insolvência – dir-se-ia mesmo: consubstancia, até agora, o único grupo de regras em matéria de Direito de insolvência.

1. O regime instituído na Lei n.º 1-A/2020 (reformulação)

Dispõe-se na parte relevante do artigo 6.º-A da Lei n.º 1-A/2020:

“(…) 6 – Ficam suspensos no decurso do período de vigência do regime excecional e transitório:

a) O prazo de apresentação do devedor à insolvência previsto no n.º 1 do artigo 18.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março;

b) Os atos a realizar em sede de processo executivo ou de insolvência relacionados com a concretização de diligências de entrega judicial da casa de morada de família;

(…)

d) Os prazos de prescrição e de caducidade relativos aos processos e procedimentos referidos nas alíneas anteriores;

e) Os prazos de prescrição e de caducidade relativos aos processos cujas diligências não possam ser feitas nos termos da alínea b) do n.º 2, da alínea b) do n.º 3 ou do n.º 7.

7 – Nos casos em que os atos a realizar em sede de processo executivo ou de insolvência referentes a vendas e entregas judiciais de imóveis sejam suscetíveis de causar prejuízo à subsistência do executado ou do declarado insolvente, este pode requerer a suspensão da sua prática, desde que essa suspensão não cause prejuízo grave à subsistência do exequente ou um prejuízo irreparável, devendo o tribunal decidir o incidente no prazo de 10 dias, ouvidas as partes.

8 – O disposto nas alíneas d) e e) do n.º 6 prevalece sobre quaisquer regimes que estabeleçam prazos máximos imperativos de prescrição ou caducidade, sendo os mesmos alargados pelo período de tempo correspondente à vigência da suspensão (…)”.

Existem, portanto, quatro medidas com efeitos na abertura e tramitação de processos de insolvência: a suspensão do prazo de apresentação à insolvência; a suspensão dos actos relacionados com a concretização de diligências de entrega judicial da casa de morada de família; a suspensão dos prazos de prescrição e caducidade; e a possibilidade de suspensão dos actos referentes a vendas e entregas judiciais de imóveis que sejam susceptíveis de causar prejuízo à subsistência do (declarado) insolvente.

2. As medidas uma a uma

Salta à vista, por um lado, a exiguidade (em número e alcance) das normas e, por outro, a tendência para o tratamento do processo de insolvência em conjunto com o processo executivo.

Perante isto, recorda-se duas ideias básicas sobre o Direito da insolvência: em primeiro lugar, o Direito da insolvência não se esgota no processo de insolvência; em segundo lugar, o processo de insolvência não é um tipo de processo executivo e nem sequer um processo da mesma espécie.

É, pois, muito o que fica por fazer em termos legislativos e é diferente a forma ideal de fazer aquilo que foi sido feito.

Sobre o que fica por fazer (o que se pensa ser adequado fazer) nestes tempos extraordinários já se escreveu o suficiente (ver aqui, depois aqui e, por fim, aqui e, em versão sintética, aqui).

Cabe agora apreciar as normas recém criadas – a forma que revestem e as opções legislativas subjacentes.

2.1. Suspensão do prazo de apresentação à insolvência

Destaca-se, em primeiro lugar, uma não alteração – a não alteração da medida respeitante ao prazo de apresentação do devedor à insolvência –, que corresponde a uma decisão de última hora – não obstante em boa hora – do legislador português.

A suspensão do prazo de apresentação do devedor à insolvência foi estabelecida na Lei n.º 1-A/2020, depois da sua primeira alteração, pela Lei n.º 4-A/2020, de 6 de Abril [cfr. revogado artigo 7.º, n.º 6, al. a)].

Nos trabalhos preparatórios da lei de alteração que agora se publica não havia sinal da medida, pelo que tudo indicava que ela iria ser abandonada.

Quase in extremis[1], dá-se um surpreendente volte face e o texto da proposta de lei é alterado, tendo-se (re)incluído o prazo de apresentação do devedor à insolvência entre os objectos em suspensão durante o período de vigência do regime excepcional e transitório.

Estranha-se que, mesmo por um segundo, tenha sido possível esquecer a – ou (pior) duvidar da – necessidade de manter suspenso este prazo. Mas menos mal: superou-se o esquecimento / a dúvida e conservou-se a medida.

Não se alterou, porém, a forma da sua consagração.

Por isso subsistem duas perguntas retóricas:

1.ª) Será expectável que as empresas agora insolventes deixem de estar insolventes no dia seguinte à cessação do regime excepcional e transitório?

2.ª) Será justificado suspender o prazo de apresentação à insolvência em todos os casos sem excepção?

Em vez de a suspensão ter uma duração correspondente ao período excepcional e transitório teria sido aconselhável a definição de um prazo razoável (por exemplo, até ao final de 2020) e flexível (i.e. susceptível de prorrogação).

Em vez de a suspensão ser incondicional, teria sido conveniente a exigência de requisitos substanciais, para garantir que só as empresas – embora todas as empresas – que estão insolventes por causa da pandemia e são recuperáveis dela beneficiam; os requisitos deveriam estar facilitados por presunções, tendo por facto-base a situação da empresa em determinada data anterior à pandemia.

A manutenção do carácter (quase) isolado da medida faz com que subsistam duas perguntas adicionais.

3.ª) De que adiantará suspender o prazo de apresentação do devedor à insolvência se continua a ser possível tanto o devedor como outros sujeitos requererem a abertura dos processos de insolvência?

4.ª) De que adiantará suspender aquele prazo se os administradores não puderem usar o período de suspensão para fazer alguma coisa em prol da recuperação da empresa?

Se o propósito da suspensão é – como deve ser – impedir a abertura em massa de processos de insolvência com fundamento na crise COVID-19 teria sido adequado paralisar, durante este período, o poder de acção de todos os sujeitos legitimados.

Teria sido adequado reforçar, durante este período, a margem de acção dos administradores, criando presunções (relativas) de que os actos necessários à continuação e à recuperação da empresa são, por um lado, actos cuja prática é conforme aos deveres fundamentais dos administradores e, por outro lado, não são prejudiciais aos credores / susceptíveis de resolução em benefício da massa em eventual processo de insolvência. Sem esta última medida os administradores inibir-se-ão de tentativas de recuperação da empresa e apenas se conseguirá adiar a abertura em massa de processos de insolvência (uma vez levantada a paralisação do dever de apresentação à insolvência e do poder de requerer a declaração de insolvência e mantendo-se a insolvência, os pedidos de declaração de insolvência multiplicar-se-ão).

2.2. Suspensão de outros prazos

Além do prazo de apresentação à insolvência, dispõe-se no artigo 6.º-A, n.º 6, al. d), que ficam suspensos no decurso do período de vigência do regime excepcional e transitório os prazos de prescrição e caducidade “relativos aos processos e procedimentos referidos nas alíneas anteriores”. Daqui se se retira que ficam suspensos os prazos de prescrição e caducidade relativos, entre outros, ao processo de insolvência.

O n.º 8 do artigo 6.º-A esclarece que esta regra prevalece sobre quaisquer regimes que estabeleçam prazos máximos imperativos de prescrição ou caducidade, sendo os mesmos alargados pelo período de tempo correspondente à vigência da suspensão. Seria, em princípio, esta a interpretação a que se chegaria, tendo em conta, primeiro, o carácter especial da legislação em causa e, segundo, o efeito típico da suspensão dos prazos de prescrição e de caducidade (não se conta o período decorrido durante suspensão)[2].

Tão-pouco este é um regime novo (cfr. revogado artigo 7.º, n.ºs 3 e 4); o que sucede agora ele tem agora uma aplicabilidade específica a determinados processos e procedimentos, entre os quais se conta o processo de insolvência.

A primeira pergunta a fazer é:

1.ª) Que prazos se pretende que a norma abranja?

O critério que decorre da norma (a relação entre os prazos de prescrição e de caducidade e o processo de insolvência) é impreciso e não dá segurança quanto aos prazos que resultam afectados pela suspensão. Percebe-se que não é intenção do legislador abranger os prazos processuais. Mas quais são os prazos de prescrição e de caducidade “relativos ao processo de insolvência”?

Na disciplina do processo de insolvência existem, é certo, prazos que podem ser qualificados como de prescrição ou caducidade, como, por exemplo, os prazos (de caducidade) para a resolução em benefício da massa (cfr. artigo 123.º, n.º 1, do CIRE) e para a acção de impugnação da resolução (cfr. artigo 125.º do CIRE). É concebível que a norma os abranja, uma vez que eles estão indissociavelmente relacionados com o processo de insolvência (rectius: respeitam a direitos cuja génese é indissociável do processo de insolvência).

É concebível ainda que a norma abranja, pela mesma razão, o prazo (de prescrição) para a propositura de acções de responsabilidade contra o administrador da insolvência pelos danos causados ao devedor, aos credores da insolvência e aos credores da massa insolvente pela inobservância culposa dos deveres que incumbem ao administrador, pelos danos causados aos credores da massa insolvente se esta for insuficiente para satisfazer integralmente os respectivos direitos e estes resultarem de acto do administrador e pelos danos causados pelos auxiliares do administrador [cfr. artigo 59.º, n.ºs 1, 2, 3 e 5, e artigo 82.º, n.º 3, al. b), e n.º 5, do CIRE].

Estarão igualmente abrangidos os prazos para a propositura de acções de responsabilidade contra os fundadores, administradores de direito e de facto, membros do órgão de fiscalização do devedor e sócios, associados ou membros [cfr. artigo 82.º, n.º 3, al. a) do CIRE], de acções destinadas à indemnização dos prejuízos causados à generalidade dos credores da insolvência pela diminuição do património integrante da massa insolvente, tanto anteriormente como posteriormente à declaração de insolvência [cfr. artigo 82.º, n.º 3, al. b) do CIRE], e de acções contra os responsáveis legais pelas dívidas do insolvente [cfr. artigo 82.º, n.º 3, al. b) do CIRE]?

Todas estas acções podem ser propostas fora de um processo de insolvência e são reguladas noutras normas (cfr. artigos 72.º a 79.º do CSC e artigo 189.º, n.º 2, al. e), e n.º 4, do CIRE); a única particularidade é que, estando pendente processo de insolvência, o titular da legitimidade processual activa passa a ser o administrador da insolvência e deixa de ser, consoante os casos, o devedor e os credores. Atendendo a isto, admite-se que estes prazos se suspendam quando – e apenas quando – esteja em curso um processo de insolvência e caiba a este sujeito propô-las dentro dos prazos legalmente estabelecidos.

A segunda pergunta – a pergunta crucial – é a seguinte:

2.ª) Faz sentido a suspensão dos prazos de prescrição e de caducidade previstos na disciplina do processo de insolvência?

Suspeita-se que esta suspensão esteja relacionada com a / seja consequência directa da suspensão do prazo para o cumprimento da obrigação de apresentação à insolvência.

E se a suspensão deste prazo tivesse a virtualidade de estancar completamente a abertura e a tramitação de processos de insolvência compreender-se-ia tudo muito bem: não havendo possibilidade de o sujeito exercer os seus direitos dentro dos prazos fixados, seria justificado / justo que os prazos se suspendessem. Regra geral, a suspensão dos prazos de prescrição (cfr. artigos 318.º a 322.º do CC) e de caducidade (cfr. artigo 328.º do CC) visa, de facto, evitar que se configurem situações em que a extinção do direito é desadequada ou injusta para o seu titular, designadamente porque ele esteve impedido, por motivo de força maior, de exercer o seu direito durante certo tempo.

Acontece, porém, que, como resulta do que se disse atrás, o cumprimento da obrigação de apresentação à insolvência não é a única fonte de abertura de processos de insolvência. Os credores, o Ministério Público e os responsáveis legais pelas dívidas do devedor têm o poder de requerer a declaração de insolvência (cfr. artigo 20.º, n.º 1, do CIRE) e esse poder não está (em rigor, nunca esteve) suspenso durante este período. Os processos de insolvência podem, pois, abrir-se por esta via e não estão impedidos de tramitar. Estabelece-se nos n.ºs 2 e 3 do artigo 6.º-A que, durante o regime transitório e excepcional, as diligências se realizam presencialmente ou por meios de comunicação à distância, salvo em casos excepcionais, em que, como se verá, se suspendem os actos relacionados com a concretização de certas diligências do processo de insolvência, designadamente, a entrega judicial da casa de morada de família, nos termos do n.º 6, al. b), e as vendas e entregas judiciais de imóveis susceptíveis de causar prejuízo à subsistência do insolvente, nos termos do n.º 7. Sendo assim, não se compreende que a razão de ser da medida seja aquela (a “compensação” para o impedimento temporário de exercício do direito).

Poder-se-ia ainda equacionar a hipótese de a norma se referir apenas a estes últimos casos, ou seja, os casos excepcionais em que se suspende a prática de certos actos e de a suspensão abranger apenas os prazos relacionados com estes actos. Mas, primeiro, aquilo que, rigorosamente, a norma determina é a suspensão dos prazos “relativos aos processos e procedimentos referidos nas alíneas anteriores”[3] e não a suspensão dos prazos relativos aos actos que são suspensos. Depois, não se vê que prazos de prescrição e caducidade seriam estes (sendo, sim, pertinente a suspensão de prazos processuais). E, por último, a ser assim, por que se dissociariam hipóteses em que as diligências se suspendem [a hipótese da entrega judicial da casa de morada de família, abrangida pela regra geral da suspensão consagrada na al. d), e a hipótese das vendas e entregas judiciais de imóveis susceptíveis de causar prejuízo à subsistência do insolvente, em que a suspensão do prazo decorre expressamente da al. e)]? Este argumento – deve dizer-se – não é decisivo, pois a verdade é que a dissociação tão-pouco se compreende no caso contrário: quando a al. d) determina a suspensão dos prazos de prescrição e de caducidade “relativos aos processos e procedimentos referidos nas alíneas anteriores” já identifica o processo de insolvência, pelo que não é necessário ele ser novamente identificado por via da al. e).

Querendo levar o raciocínio às ultimas consequências, pergunta-se, por fim:

3.ª) Se a ratio do preceito estiver, de alguma forma, relacionada com a suspensão do prazo de apresentação à insolvência, o que acontece aos prazos regressivos (lookback periods) que delimitam os actos susceptíveis de ser afectados pela resolução em beneficio da massa (cfr. artigo 120.º, n.º 1, e 121.º, n.º 1, do CIRE) e a actuação susceptível de ser apreciada para efeitos de qualificação da insolvência como culposa (cfr. artigo 186.º, n.º 1, do CIRE)?

Não sendo prazos de prescrição ou de caducidade, eles estão excluídos do âmbito de aplicação da norma. Admitindo-se, porém, que a lei pretende acautelar os interesses daqueles que estejam momentaneamente impedidos de exercer o seu direito ou de o exercer nos termos habituais, seria coerente que estes prazos fossem suspensos, sob pena de, quando o processo de insolvência for aberto, já não se poder considerar, para efeitos de resolução em benefício da massa e de qualificação de insolvência, os actos praticados há mais tempo, nomeadamente os actos praticados antes da crise COVID-19.

2.3. Suspensão de actos

Como se acabou de ver, a norma do artigo 6.º-A da Lei n.º 1-A/2020 determina, além da suspensão de prazos, a suspensão de certos actos a realizar em sede de processo de insolvência – a suspensão dos actos relacionados com a concretização de diligências de entrega judicial da casa de morada de família [artigo 6.º-A, n.º 6, al. b)] e a possibilidade de suspensão dos actos a realizar em sede de processo de insolvência referentes a vendas e entregas judiciais de imóveis susceptíveis de causar prejuízo à subsistência do insolvente (artigo 6.º-A, n.º 7).

A primeira impressão que dá é de alguma “duplicação”. Trata-se, em ambos os casos, primeiro, de actos a praticar no âmbito da entrega judicial e / ou da venda e, segundo, de actos a praticar no âmbito da entrega judicial e / ou da venda de imóveis com especial relevância para a subsistência dos sujeitos. Evocam a disciplina dos artigos 863.º, n.ºs 3 a 5, por remissão do artigo 861.º, n.º 6, do CPC (entrega, em processo executivo, da casa de habitação principal do executado) e dos artigos 704.º, n.º 5, e 733.º, n.º 5, do CPC (venda, em processo executivo, da casa de habitação efectiva do executado / do embargante).

Tudo se compreende melhor à luz dos trabalhos legislativos.

A base desta disciplina é a norma do artigo 7.º da Lei n.º 1-A/2020, onde, depois da alteração pela Lei n.º 4-A/2020, se dispunha:

6. Ficam também suspensos:

(…)

b) Quaisquer atos a realizar em sede de processo executivo, designadamente os referentes a vendas, concurso de credores, entregas judiciais de imóveis e diligências de penhora e seus atos preparatórios, com exceção daqueles que causem prejuízo grave à subsistência do exequente ou cuja não realização lhe provoque prejuízo irreparável, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 137.º do Código de Processo Civil, prejuízo esse que depende de prévia decisão judicial”.

No texto inicial da Proposta de Lei a medida é alargada ao processo de insolvência e “desdobrada” em dois números, dispondo-se no artigo 6.º-A o seguinte:

“2. Ficam suspensos:

a) Quaisquer atos a realizar em sede de processo executivo ou de insolvência, designadamente os referentes a vendas, entregas judiciais de imóveis e diligências de penhora e seus atos preparatórios, suscetíveis de causar prejuízo à subsistência do executado ou do declarado insolvente, ou por outra razão social imperiosa.

(…)

3. Excetuam-se do disposto na alínea a) do número anterior os atos que causem prejuízo grave à subsistência do exequente ou cuja não realização lhe provoque prejuízo irreparável, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 137.º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na sua redação atual, prejuízo esse que depende de prévia decisão judicial”.

Admitida a Proposta de Lei, é apresentada uma proposta de alteração por um dos grupos parlamentares, segundo a qual, no artigo 6.º-C, deveria dispor-se o seguinte:

“1. Ficam suspensos, enquanto vigorar a situação de calamidade, declarada nos termos da lei:

a) os atos a realizar em sede de processo executivo ou de insolvência relacionados com a concretização de diligências de entrega judicial da casa de morada de família”.

Já na Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, é apresentada proposta conjunta de fusão das propostas de alteração de dois grupos parlamentares, que substitui o texto do artigo 6.º-A e o faz coincidir, quase completamente, com aquele que consta da sua versão final, ou seja:

6 – Ficam suspensos no decurso do período de vigência do regime excecional e transitório:

(…)

b) Os atos a realizar em sede de processo executivo ou de insolvência relacionados com a concretização de diligências de entrega judicial da casa de morada de família;

(…)

7 – Nos casos em que os atos a realizar em sede de processo executivo ou de insolvência referentes a vendas e entregas judiciais de imóveis sejam suscetíveis de causar prejuízo à subsistência do executado ou do declarado insolvente, este pode requerer a suspensão da sua prática, desde que essa suspensão não cause prejuízo grave à subsistência do exequente ou um prejuízo irreparável, devendo o tribunal decidir o incidente no prazo de 10 dias, ouvidas as partes”.

A suspensão dos actos atinentes às diligências de entrega judicial e / ou de venda da casa de morada de família e de imóveis susceptíveis de causar prejuízo à subsistência é, então, o resultado de uma conciliação, ou melhor: literalmente, a cumulação ou soma de duas propostas que eram antes alternativas. Por isso a medida não reveste, como poderia ter revestido, a forma de uma medida unitária – em que, apesar da diversidade de soluções (num caso, há suspensão ex lege; no outro, suspensão a requerimento), poderia ter-se coordenado ou aproximado, ab initio, as hipóteses –e aparece desdobrada em duas medidas autónomas.

Que dizer sobre elas?

Antes de mais, são ambas comuns ao processo executivo. Depois, ambas têm utilidade limitada aos processos de insolvência de pessoas singulares.

A suspensão da entrega judicial dos actos atinentes à casa de morada de família é a que mais directamente convoca a disciplina da lei processual (cfr. normas acima referidas) que atribui tutela especial à casa de habitação. A intenção é, evidentemente, a de preservar o direito fundamental à habitação (que se baseia, em última análise, no princípio da dignidade da pessoa humana) numa época de extraordinária escassez de recursos.

Quanto à possibilidade de suspensão dos actos referentes a vendas e entregas judiciais de imóveis susceptíveis de causar prejuízo à subsistência do insolvente, deve salientar-se que, no texto inicial da Proposta de Lei, os actos susceptíveis de suspensão não eram apenas estes mas quaisquer actos a realizar em sede de processo de insolvência, designadamente os referentes a vendas, entregas judiciais de imóveis, diligências de penhora e seus actos preparatórios. Desconhece-se se a eliminação do pronome usado para conferir indeterminação e do advérbio foi intencional. O certo é que com isto fica consideravelmente reduzido o alcance da medida.

Cabendo ao tribunal determinar a suspensão (no prazo de 10 dias, ouvidas as partes), propende-se para considerar que o requerente tem um direito à suspensão dos actos quando se reúnam dois requisitos: um, positivo, que é a susceptibilidade de o acto causar prejuízo à sua subsistência; outro, negativo, que é a insusceptibilidade de a suspensão causar prejuízo grave à subsistência do outro sujeito[4] ou um prejuízo irreparável.

O juiz não terá a tarefa facilitada, cabendo-lhe ponderar o risco de prejuízo que a prática do acto e a suspensão do acto causem, respectivamente, à subsistência de um e outro sujeitos. Aparentemente, quando esse risco existe para ambos, o “factor de desempate”, aquele que obrigará o juiz, excepcionalmente, a desatender a pretensão do insolvente é o maior grau do prejuízo (“prejuízo grave”) ou a irreparabilidade do prejuízo causado ao outro sujeito.

3. Balanço

Em suma, a propugnada reconformação do Direito da insolvência reduz-se, depois do aditamento do artigo 6.º-A à Lei n.º 1-A/2020, à suspensão provisória de certos prazos e de certos actos executivos no quadro do processo de insolvência.

Esta intervenção recente confirma a impressão sobre as intervenções anteriores: são todas expressões de uma concepção estreita e antiquada do Direito da insolvência e do processo de insolvência – o Direito da insolvência como algo que se esgota no processo de insolvência e o processo de insolvência como algo que se esgota na finalidade de liquidação.

Ainda que a “função de recuperação” não se repercuta directamente nos nomes e nas formas das coisas (isto é, que não se diga “Direito de insolvência e da recuperação de empresas” ou que não haja, em rigor, um processo judicial de recuperação), ela está presente e é a função dominante desde há algum tempo. Hoje, mais do que nunca, era ela que deveria ter estado no centro da acção do legislador. Brevemente tornar-se-á inútil – e não pelas boas razões.

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[1] Já depois da baixa à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias e de votação na especialidade, na sequência de requerimento de avocação pelo plenário.

[2] É certo que, em princípio, os prazos de caducidade não admitem suspensão (cfr. artigo 328.º do CC), mas estão expressamente ressalvados os casos previstos na lei.

[3] Sublinhados nossos.

[4] Esquecendo que a regra se aplica também aos processos de insolvência, o legislador refere-se aqui apenas ao exequente.