Pedro Matias Pereira
Professor Auxiliar Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Inscrito na Ordem dos Advogados desde 2007, é, atualmente, Sócio da área de Direito Público e Urbanismo da Deloitte Legal TELLES e Árbitro em matéria administrativa.
A Resolução do Contrato Público com Fundamento em Invalidade é a recente obra de sua autoria. Obra publicada pelo Grupo Almedina.
O Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) pronunciou-se, recentemente sobre a compatibilidade, com o Direito da União Europeia (“DUE”), de um regime nacional de contratação pública que confere um direito de preferência a promotores privados no contexto de contratos de project finance e de concessão. Estava em causa, concretamente, um regime de direito italiano que atribui um direito de preferência (diritto di prelazione) ao operador económico que, previamente ao lançamento de um procedimento de contratação pública com vista à adjudicação de um contrato em regime de project finance ou de concessão, tenha manifestado interesse ou apresentado uma proposta com vista ao estabelecimento da referida concessão.
A norma da legislação italiana analisada — o artigo 183.º do anterior Código de Contratos Públicos italiano (cujo regime foi essencialmente reproduzido no artigo 193.º do Código atualmente vigente) — reconhece a possibilidade de a adjudicação de contratos públicos em regime de project finance ocorrer na sequência de uma iniciativa privada. Essa iniciativa, denominada de “manifestação preliminar de interesse” poderá incluir, no caso das concessões, elementos como um estudo de viabilidade económico-financeira ou a definição dos requisitos de capacidade e experiência exigíveis.
Embora a iniciativa do operador privado não confira o direito à execução do contrato, o regime italiano confere uma importante vantagem (e incentivo) no âmbito do procedimento de contratação pública que a entidade adjudicante tem que organizar na sequência da manifestação de interesse: nos termos do n.º 12 do referido artigo 183.º, se o promotor privado não for o adjudicatário, poderá, dentro de um prazo de 15 dias a contar da adjudicação, exercer o direito de preferência e tornar-se adjudicatário. O exercício de tal preferência depende da assunção das condições da proposta do adjudicatário inicial.
O regime revê ainda mecanismos adicionais de proteção do promotor privado: se este não exercer o direito de preferência tem direito a ser ressarcido do valor despendido com a elaboração da proposta, pagamento que incumbe ao adjudicatário; as posições invertem-se no caso de o promotor privado exercer o direito de preferência, ficando este, nessa sequência, obrigado a indemnizar o adjudicatário inicial pelo valor despendido com a elaboração da respetiva proposta.
O regime italiano encontra paralelo no ordenamento jurídico espanhol, com a Lei de Contratos do Setor Público a prever, também, a possibilidade de, em geral, serem celebrados contratos derivados de projetos promovidos por iniciativa privada (em especial contratos de concessão de obras e de serviços) — artigo 28.º, n.º 3. Essa possibilidade é especificamente regulada através de um regime de admissão/não admissão da iniciativa privada na apresentação de estudos de viabilidade de concessões – artigo 247.º, n..º 5. No caso de ser admitida a iniciativa, o promotor beneficia, no âmbito do procedimento de contratação pública que incumbe à entidade adjudicante organizar, de uma majoração de 5 pontos percentuais face à pontuação que lhe seria devida por aplicação do critério de adjudicação.
Também a exemplo do regime italiano, a posição do promotor privado é acautelada no caso de não adjudicação, já que lhe é conferido o direito ao ressarcimento das despesas incorridas com a elaboração da proposta, acrescidas de uma compensação adicional de 5% (sobre o valor das despesas); estes montantes podem ser imputados ao adjudicatário/concessionário, se tal tiver sido previsto nas peças do procedimento.
O TJUE foi, como se referiu, chamado a pronunciar-se sobre a compatibilidade do regime italiano com o DUE, concluindo que um Estado-Membro não pode conceder a promotores privados direitos de preferência que permitam, no caso de não adjudicação, alinhar a sua proposta com a do adjudicatário inicialmente.
Na fundamentação da decisão, o Tribunal começa por invocar que a possibilidade dada ao promotor privado, de alinhar a sua proposta com as que permitiram a adjudicação a favor do adjudicatário inicial, constitui uma violação do princípio da igualdade de tratamento, por permitir uma “otimização da proposta” a um único concorrente, de tal forma “que o facto de se apresentar a proposta economicamente mais vantajosa não garante que se ganhe o concurso”.
O Tribunal diferencia esta situação de outra que apreciou, em anterior decisão (Acórdão de 13.06.2024, BibMedia, proc. C-737/22), uma vez que, nesse outro caso, a possibilidade de assumir, num de vários lotes a concurso, as condições da proposta classificada em primeiro lugar se baseava na intenção de adjudicar apenas um lote a cada operador económico, além de que seguia a própria ordenação de propostas (e não o critério de uma intervenção prévia ao procedimento) e servia para assegurar a concorrência do setor económico em causa.
O Tribunal acrescenta que o exercício do direito de preferência “permite inegavelmente a esse promotor alterar a sua proposta após a respetiva apresentação, o que o princípio da igualdade de tratamento proíbe”, o que tem efeitos anticoncorrenciais, de tal modo que as propostas não são, ao contrário do que as Diretivas exigem, avaliadas “em condições de concorrência efetiva”.
O Tribunal, reconhecendo que as entidades adjudicantes gozam de um amplo poder de apreciação no que se refere à organização dos procedimentos de contratação pública e, bem assim, que a Diretiva 2014/23 apenas procede a uma coordenação mínima dos procedimentos nacionais de adjudicação das concessões, entende que tais circunstâncias não habilitam ao incumprimento dos princípios dos Tratados, nomeadamente o princípio da igualdade de tratamento.
O Tribunal entende, ainda, que o direito de preferência constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento, uma vez que é suscetível de dissuadir operadores económicos provenientes de outros Estados-Membros de participarem em procedimentos em que um tal direito é conferido.
O Tribunal não aceita, neste contexto, o argumento de que o direito de preferência é um modo eficaz de cooperação entre o setor público e o setor privado, por estimular a apresentação de propostas inovadoras pelos promotores privados; com efeito, o Tribunal entende que, à luz do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, apenas razões de ordem, segurança ou saúde públicas podem justificar uma restrição à liberdade de estabelecimento.
Entretanto e paralelamente, a Comissão Europeia enviou à República Italiana uma notificação no âmbito do procedimento de infração n.º INFR(2018)2273, relativa ao artigo 193.º do atual Código dos Contratos Públicos italiano. A Comissão considera, na sequência da decisão do TJUE, que o regime italiano, designadamente em matéria de project finance e direito de preferência do promotor privado, não assegura plena conformidade com as Diretivas 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.
Em particular, entende a Comissão que o regime italiano, permitindo ao promotor privado igualar a melhor proposta após a abertura das ofertas, altera a dinâmica concorrencial do procedimento e cria uma vantagem estrutural suscetível de afetar os princípios da igualdade de tratamento, transparência e concorrência efetiva.
A decisão do TJUE e a ação da Comissão demonstram que regimes como o italiano e, muito provavelmente, o espanhol não são compatíveis com o DUE, mas, simultaneamente, a existência de tais regimes demonstra a conveniência de ser efetivamente regulado o fenómeno das denominadas “propostas não solicitadas”. Por um lado, porque as “propostas não solicitadas” efetivamente existem e podem colocar em causa a integridade dos procedimentos de contratação pública de grande valor e importância social; por outro lado, a efetiva colaboração do setor privado na identificação de oportunidades de negócio no setor público deveria ser promovida, pela eficiência que pode trazer à prossecução do interesse público. O desafio é, portanto, o de encontrar soluções regulatórias que conciliem a integridade concorrencial dos procedimentos com o aproveitamento eficiente do contributo inovador do setor privado.