A resposta à Covid-19 em Portugal: Da Normalidade Constitucional ao Estado de Emergência
Rui Lanceiro e Teresa Violante

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[O presente texto representa uma adaptação para português do relatório apresentado sobre a situação de Portugal no simpósio online sobre «Covid-19 e Estados de Emergência», promovido pelo Verfassungsblog e pela Democracy Reporting International. O texto pode ser encontrado aqui: https://verfassungsblog.de/coping-with-covid-19-in-portugal-from-constitutional-normality-to-the-state-of-emergency/]

No momento de elaboração deste texto, não é claro como irá evoluir o surto de Covid-19 em Portugal. O país reagiu rapidamente através da adoção de medidas destinadas a reduzir o contacto social, incluindo o encerramento de escolas e a proibição geral de deslocações não essenciais. Se isso se revelará eficaz para evitar o colapso do serviço nacional de saúde e evitar milhares de mortes, só o tempo o dirá. Nesta contribuição, descrevemos e refletimos sobre as medidas adotadas pelos poderes públicos para fazer face à pandemia de Covid-19, tendo em conta a situação até 9 de abril.

Fase I: Responder à Covid-19 ao abrigo do quadro jurídico em vigor

Em Portugal, os serviços de saúde no território continental encontram-se centralizados, por oposição a diversos outros Estados-Membros da EU, o que permite uma ação rápida e uniforme em situações de pandemia. A resposta legislativa e administrativa inicial baseou-se, principalmente,. em três instrumentos jurídicos já existentes. Em primeiro lugar, a Lei de Bases da Proteção Civil, que permite uma centralização matizada do poder executivo, e restrições substanciais aos direitos fundamentais, nomeadamente a imposição de limites à circulação de pessoas e veículos, fixação de cordões sanitários, acesso à propriedade privada e requisição temporária de produtos e serviços. Este regime, no momento da sua aprovação, foi apresentado como uma opção intermédia entre a normalidade constitucional e o estado de exceção constitucional. Em segundo lugar, a Lei de Bases da Saúde que atribui poderes às autoridades de saúde em caso de grave risco para a saúde pública. Tais poderes incluem a suspensão ou o encerramento de estabelecimentos públicos e privados, o confinamento de indivíduos e a requisição de estabelecimentos de saúde e de trabalhadores. Em terceiro lugar, a Lei que institui um sistema de vigilância em saúde pública, que permite a adoção de medidas excecionais e necessárias em casos de emergência de saúde pública, tais como a suspensão ou encerramento de atividades ou a separação de pessoas doentes e não doentes. Com base nos exemplos dos países vizinhos afetados anteriormente pela crise, o Governo impôs restrições aos voos e aos desembarques de cruzeiros, com base, respetivamente, no artigo 21.º do Regulamento (CE) n.º 1008/2008 e na Lei de Bases da Proteção Civil.

As medidas mais significativas foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março. Sob o lema da promoção do distanciamento social, aí se aprovou o encerramento de todas as escolas e se antecipou futuras restrições parciais ou totais de acesso a restaurantes e bares. Além disso, determinou-se a obrigatoriedade do teletrabalho sempre que tal seja compatível com as funções exercidas, e estabeleceu-se um regime excecional e rápido de contratação pública para os hospitais e os serviços de saúde pública.

No entanto, uma vez que a competência para as restrições dos direitos fundamentais pertence à Assembleia da República, salvo autorização legislativa, por força do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, este ato legislativo governamental suscita alguma preocupação uma vez que foi emitido ao abrigo da competência legislativa genérica do Governo, e os diplomas supra referidos não parecem fornecer uma base jurídica adequada para a sua adoção. O Decreto-Lei n.º 10-A/2020 foi posteriormente “ratificado” pela Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, com efeitos retroativos à data da produção de efeitos do referido Decreto-Lei. Ora, a figura da ratificação parlamentar de atos do executivo já esteve presente na história constitucional portuguesa, quer mais longínqua, no caso das “bills de indemnidade” – figura existente no constitucionalismo liberal, em que as Cortes ratificavam atos do executivo –, quer mais recente, durante o Estado Novo e durante a vigência da Constituição de 1976, até à revisão constitucional em 1997, que substituiu o instituto da “ratificação dos decretos-lei”, pelo regime da “apreciação parlamentar de atos legislativos” (cfr. atual artigo 169.º). Contudo, um mecanismo como a ratificação parlamentar não tem qualquer previsão no atual texto constitucional. De todo o modo, qualquer ato da Assembleia ao abrigo de uma das figuras descritas produziria efeitos (quaisquer que eles fossem) apenas para o futuro. Para além disso, uma vez que a Constituição proíbe restrições retroativas aos direitos fundamentais (n.º 3 do artigo 18.º), a referida produção de efeitos, no que toca à sua retroatividade, traz desafios acrescidos à aceitação da constitucionalidade de tal “ratificação”. Se entendermos que o Decreto-Lei n.º 10-A/2020 não restringe direitos, liberdades ou garantias, então não faz sentido a ratificação parlamentar posterior. Caso se aceite estar no âmbito da reserva de competência da Assembleia da República por essa via, então nunca poderia tal lei (i.e., tal “ratificação”) ter eficácia retroativa.

O Governo continuou também a agir com base na Lei de Bases da Proteção Civil e na Lei de Bases da Saúde, emitindo decisões administrativas que determinavam a suspensão de algumas atividades económicas e limitações de acesso a restaurantes e bares. Em 16 de Março, foi reintroduzido o controlo nas fronteiras internas e, dois dias depois, foi suspenso o tráfego aéreo com países terceiros (com exceção da zona Schengen, de países de língua portuguesa e de outros países com diáspora relevante). O direito à greve dos trabalhadores portuários foi igualmente afetado, uma vez que o Governo ordenou uma requisição civil.

Durante esta primeira fase, a reação do executivo pode, em geral, ser enquadrada no quadro legislativo pré-existente. A utilização de atos da função administrativa para restringir direitos fundamentais, bem como a aprovação de legislação governamental sem autorização adequada levantam questões de legalidade e de constitucionalidade.

Fase II: Declaração de Estado de Emergência

Apesar da divisão política sobre a necessidade de declarar o estado de emergência, que foi intensificada pelo desacordo entre constitucionalistas sobre se as leis existentes permitem quarentenas sem ordem judicial, o Presidente da República deu início ao processo para declarar o estado de emergência em 18 de Março, pela primeira vez desde a entrada em vigor da Constituição democrática, em 1976.

A fase constitucional de emergência

A Constituição Portuguesa estabelece um quadro específico que rege as situações de exceção constitucional (artigo 19.º). Distingue entre o estado de sítio e o estado de emergência, aplicando-se o primeiro em casos de agressão física ou insurreição. As situações de calamidade pública são abrangidas pelo estado de emergência e só permitem a suspensão parcial de direitos fundamentais. Os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroatividade do direito penal e a liberdade religiosa nunca podem ser suspensos (n.º 6 do artigo 19.º).

Embora o Presidente da República tenha poderes para declarar o estado de emergência, deve consultar previamente o Governo e solicitar uma autorização parlamentar vinculativa. Uma vez declarado, compete ao Governo executar o estado de emergência. No entanto, deve manter o Parlamento e o Presidente informados das suas ações, tal como expressamente exigido pelo Regime do estado de sítio e do estado de emergência. Além disso, esta lei garante expressamente o pleno acesso aos tribunais pelos indivíduos que se sintam prejudicados ou ameaçados por qualquer medida ilegal ou inconstitucional. Prevê-se, portanto, o controlo judicial e parlamentar da execução do estado de emergência.

Nesse sentido, envolvendo a sua declaração pelo Presidente da República, a autorização da declaração pela Assembleia da República e a sua possibilidade de controlo da atuação do Governo, e o pleno funcionamento dos tribunais, o desenho institucional do estado de emergência promove a utilização de todos os ramos do poder.

Execução do Estado de Emergência

O Decreto Presidencial n.º 14-A/2020, de 18 de março, declarou o estado de emergência pelo prazo de 15 dias, a partir da meia-noite de 19 de março, e suspendeu parcialmente, entre outros direitos fundamentais, o direito de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional, a liberdade de circulação internacional, o direito à propriedade privada e livre iniciativa económica. De acordo com o princípio da proporcionalidade, os direitos só foram suspensos no que for considerado necessário para reduzir o risco de contágio e combater a pandemia. O decreto permite ao Governo uma ampla margem de discricionariedade, incluindo o poder de requisição civil de bens, equipamentos e instalações, de emitir ordens ao setor privado, de restringir viagens ou reuniões, ou de impor o confinamento obrigatório.

A decisão do Presidente suscitou críticas por, entre outros aspetos, suspender a liberdade de culto e o direito de resistência, uma vez que a liberdade de religião está listada no artigo 19.º, n.º 6, como não suspensível. Do mesmo modo, o direito de resistência é geralmente considerado fora dos limites da suspensão devido à sua natureza defensiva e de ultima ratio. A discussão sobre se o direito à liberdade pessoal em curso uma discussão sobre se o direito à liberdade pessoal também deveria ter sido suspenso. ou não continua ainda presente.

O Decreto Presidencial foi implementado pelo Governo através do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, que impôs um dever geral de confinamento, contendo também regras mais rigorosas para pessoas pertencentes a grupos de risco e infetados, e enumerou os estabelecimentos comerciais e as instalações culturais e desportivas que deveriam encerrar, bem como os que poderiam permanecer abertos.

Estado de Emergência II (Primeira Prorrogação)

O Presidente da República renovou o estado de emergência em 2 de abril. O novo Decreto n.º 17-A/2020, de 2 de abril, baseia-se na anterior suspensão de direitos, prevendo, de forma inovatória, a possibilidade de restringir despedimentos, controlar preços e evitar o açambarcamento, bem como de interferir no funcionamento de empresas e unidades de produção. Além disso, foi expressamente permitida a possibilidade de reduzir ou adiar rendimentos patrimoniais e financeiros, incluindo rendas (um regime legal proposto pelo Governo foi aprovado pelo Parlamento, tomando a forma da Lei n.º 4-C/2020, de 6 de abril). O direito à educação e à liberdade de aprender foi suspenso pela primeira vez, apesar de as escolas terem sido encerradas a 16 de março (ao abrigo do referido Decreto-Lei n.º 10-A/2020). Em 9 de abril, o Governo anunciou que não reabriria as escolas dos 1.º ao 9.º anos no terceiro período.

O direito de resistência já não está formalmente suspenso, sendo apenas regulamentado para impedir qualquer ato dirigido exclusivamente contra ordens legítimas emitidas por autoridades públicas na execução do estado de emergência.

Quanto à execução do estado de emergência prorrogado, o Governo aditou novas restrições à liberdade de viajar, a fim de evitar um incremento da contaminação durante o período da Páscoa.

Emergência e Estado de Direito, Democracia e Direitos Humanos

O estado de emergência revelou-se um quadro institucional complexo que permite a centralização efetiva de poder no executivo. Foram aplicadas amplas suspensões dos direitos fundamentais, nomeadamente no que diz respeito ao direito de deslocação, ao direito à propriedade privada e à liberdade de iniciativa económica em sectores inteiros, que foram forçados a encerrar. As rendas prediais puderam ser congeladas sem penalização. É possível antever mais restrições onerosas no horizonte. A crise será suportada coletivamente, mas, provavelmente, os seus custos não serão partilhados de modo equitativo. Os mais vulneráveis já estão a assumir os custos económicos de uma economia congelada e os trabalhadores independentes afirmam que as medidas não os salvaguardam. Numa sondagem recente, 12% dos inquiridos assumiram não estar em condições de suportar despesas essenciais caso o confinamento durasse até ao final de abril. O ensino à distância é problemático quando uma percentagem significativa de estudantes não tem acesso à Internet. Para evitar uma maior exclusão dos estudantes economicamente vulneráveis, foi desenvolvida uma solução de aulas e programas educativos televisivos. As autarquias locais estão a prestar apoio aos sem-abrigo e aos idosos em lares, mas ainda está por implementar uma estratégia nacional para estas categorias de pessoas. Algumas autoridades locais apelaram a uma distribuição mais justa do material médico disponível. A violência doméstica e a situação das crianças em risco também suscitam sérias preocupações.

A suspensão dos direitos está a ser aplicada como o meio necessário para proteger outros valores constitucionais, nomeadamente o direito à saúde e o objetivo instrumental de proteger o serviço nacional de saúde de um eventual colapso. Além disso, a situação desencadeou a proteção imediata de pessoas vulneráveis, como os migrantes e os requerentes de asilo, com pedidos pendentes (levando o escritor italiano Roberto Saviano a afirmar que “é em Lisboa que nasce uma nova Europa”). Atualmente, são considerados numa situação regular até 30 de junho, o que lhes garante o acesso a direitos fundamentais como os cuidados de saúde, a habitação e o apoio social. As recomendações do Alto Comissário das Nações Unidas para os Direitos Humanos sobre a necessidade de adotar medidas para evitar o “tumulto em locais de detenção” suscitaram igualmente ação legislativa. Uma proposta do Governo que pormenoriza medidas excecionais e urgentes para os detidos foi debatida e aprovada pelo Parlamento em 8 de Abril e inclui perdões e libertações antecipadas – trata-se da Lei n.º 9/2020, de 10 de abril.

Existe um baixo risco de as medidas excecionais permanecerem após o regresso à normalidade em Portugal. O Governo deixou claro que a democracia não está nem pode ser suspensa e que as medidas de emergência devem cessar assim que a crise termine. Garantiu também que não serão permitidas restrições à liberdade de expressão e à liberdade de imprensa durante a crise – o que resulta expressamente dos Decretos Presidenciais de decretamento do estado de emergência. Existe um consenso político dominante de que o estado de emergência não será utilizado como “janela de oportunidade” para derivas autoritárias, o que também pode explicar o facto de Portugal não ter derrogado nenhuma das suas obrigações internacionais em matéria de direitos humanos.

Ainda assim, existem motivos de preocupação, em primeiro lugar, ao nível do controlo da ação executiva.

O engenhoso desenho constitucional do estado de emergência assenta fortemente na coordenação interinstitucional, e promove um forte consenso político. Algumas destas condições podem ser difíceis de alcançar no âmbito de uma pandemia.

Desde logo, a opção constitucional por atribuir um papel central ao Presidente da República na declaração do estado de exceção resulta algo estranha no sistema de governo semipresidencial português, uma vez que a direção da resposta da máquina administrativa pertence ao Governo. Não faria sentido a declaração de estado de emergência contra a vontade expressa do Governo, mas no atual modelo esse cenário é teoricamente possível. Numa situação de exceção em que as forças armadas desempenham um papel central, por força de uma situação de conflito armado, por exemplo, o Presidente da República pode ter uma especial importância tendo em conta a sua posição constitucional de comandante supremo das forças armadas. No entanto, numa situação de pandemia, a resposta exigível ao Estado virá principalmente da administração civil, em especial da área da saúde e da economia, o que dificulta uma intervenção significativa e relevante por parte do Presidente da República. Embora não seja desprovida de significado uma eventual articulação política relativamente ao modo como deve ser executada a declaração do estado de emergência, o certo é que da Constituição e da lei decorre apenas, para o executivo, a obrigação de manter informados o Presidente e o Parlamento, o que se compreende uma vez que disso depende a efetiva capacidade de fiscalização daqueles órgãos de soberania. Da arquitetura do estado de emergência não resulta qualquer partilha das funções executivas. Resulta, sim, um reforço do poder-dever de escrutínio da ação executiva por parte dos outros órgãos de soberania.

Por seu turno, o Parlamento aprovou, em Conferência de Líderes, uma deliberação determinando a manutenção de reuniões presenciais plenárias, mas diminuindo a sua frequência para apenas uma por semana, e está a funcionar com apenas um quinto dos membros (o limite mínimo do quórum de funcionamento). Foram também aprovadas limitações ao funcionamento das comissões parlamentares. Contudo, estas limitações levantam problemas relevantes quanto aos direitos individuais dos Deputados de participação nos trabalhos da Assembleia. Para além disso, deliberar em plenário com esse número reduzido é impossível devido ao quórum deliberativo de metade mais um dos Deputados presentes (artigo 116.º, n.º 2, da Constituição), pelo que as votações devem ser precedidas da verificação da presença de quórum, sob pena da sua inconstitucionalidade formal.

Além disso, o número reduzido de sessões no Parlamento e a utilização crescente do processo legislativo acelerado põem em perigo a sua centralidade enquanto fórum de deliberação política. O simbolismo de manter as portas do Parlamento abertas tem um custo democrático: ao reduzir as reuniões do plenário e os trabalhos das comissões, o papel de controlo do Parlamento é cerceado. Este cenário pode dar lugar a uma supremacia de facto do poder executivo sobre o poder legislativo, traduzida na constatação de que processo democrático se encontra cada vez mais reduzido às funções de aprovar as propostas governamentais, sem grande espaço (e tempo) para as discutir, uma vez que o próprio processo legislativo de iniciativa do executivo está fortemente acelerado (ao contrário das propostas de lei que seguem os trâmites normais, não dispensando, designadamente, os trabalhos em comissão). Existe uma narrativa dominante de que não há outra alternativa senão aceitar o papel central do Governo neste momento e deferir para as suas opções. A criação de uma comissão parlamentar eventual de supervisão da situação, composta por uma maioria de Deputados da oposição (Bruce Ackerman) poderia, eventualmente, reduzir este perigo.

Por outro lado, devido ao desenho institucional do sistema português de fiscalização da constitucionalidade, é pouco provável que o Tribunal Constitucional seja chamado a pronunciar-se a breve trecho sobre a constitucionalidade de medidas adotadas para lidar com a pandemia. Além disso, o controlo judicial pelos tribunais ordinários ainda não foi desencadeado. A Provedora de Justiça constitui, neste momento, o controlo mais relevante de medidas de emergência, tendo emitido vários pedidos de informação, sugestões e recomendações às autoridades.

Em segundo lugar, o caótico acervo de atos legislativos e regulamentos administrativos, em constante fluxo, levanta sérias questões sérias de segurança jurídica e incerteza, agravadas pela dificuldade de interpretação de textos legais por vezes pouco claros e que já sofreram várias alterações.. Este sentimento de insegurança é também induzido por relatos de interpretações vagas e erróneas do quadro de emergência por parte das autoridades que fiscalização a proibição de circulação. Por último, existem dúvidas sobre quando e em que termos os vários regimes excecionais deixarão de vigorar.

Conclusão

A conceção constitucional do estado de emergência português exige coordenação e acordo entre o Presidente, a Assembleia da República e o Governo na declaração inicial e nas sucessivas prorrogações. Implica também limites materiais para assegurar que o Estado de direito e os direitos fundamentais não sejam afetados, preservando assim a integridade constitucional a longo prazo. No entanto, a crise da Covid-19 apresenta riscos que não foram previstos pelos constituintes nem pelos legisladores de revisões constitucionais. As condições em que o Parlamento está a trabalhar conduzem a um controlo enfraquecido do poder executivo. Além disso, a redução dos contactos sociais impede a realização de controlos efetivos por parte da sociedade civil, tais como manifestações, protestos e outros atos de resistência coletiva. Deveriam ser equacionados novos instrumentos de controlo e equilíbrio de poderes e, agora mais do que nunca, a imaginação institucional é uma prioridade.

A longo prazo, o principal desafio, em Portugal, será minimizar os impactos desiguais da crise económica esperada. No sexto país mais desigual da UE, onde 6% da população sofre de graves privações materiais (dados pré-Covid-19), este é, de facto, um enorme desafio para o sistema político.