Por André Teixeira dos Santos |
18 de Setembro, 2026

André Teixeira dos Santos

Foi docente universitário e advogado antes de ingressar na magistratura, sendo juiz de direito há 20 anos, tendo exercido funções em Tribunais com competência criminal, cível, família, trabalho e no Tribunal de Propriedade Intelectual. Pós-graduado em Direito Penal Económico e Europeu pela Faculdade de Direito de Coimbra. Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito de Lisboa, antes do processo de Bolonha. Foi formador de prática processual penal no Conselho Regional da Ordem dos Advogados da Madeira. É autor de cerca de 40 artigos científicos publicados nas melhores revistas da especialidade nacionais.

O Crime de Fraude Fiscal – Inclui 65 Casos Práticos é a obra de sua autoria. Obra publicada pelo Grupo Almedina.

Consulte a sua obra neste link

I. Introdução

O Direito penal enquanto ultima ratio do ordenamento jurídico para tutelar bens jurídicos, manifestação dos princípios da proporcionalidade e da necessidade, previstos no artigo 18.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa, não se reflete somente na previsão das normas incriminadoras, mas igualmente na introdução no processo penal de válvulas de ponderação dos interesses em causa como é o caso das condições de perseguibilidade ou de procedibilidade e das condições de prosseguibilidade. Estas categorias processuais limitam a legitimidade do Ministério Público para prosseguir a ação penal. Nos crimes particulares em sentido amplo, quer nos semipúblicos (ou quase públicos), em que o processo somente pode ter início com a dedução de queixa pelo seu legal titular (cf. artigos 113.º e seguintes do Código Penal  e 49.º do Código de Processo Penal), quer nos crimes particulares em sentido estrito[1], em que para além da dedução de queixa é necessário haver constituição de assistente no prazo legal[2] e dedução de acusação particular (artigo 50.° do Código de Processo Penal)[3].

Para que uma conduta constitua um crime, tanto o bem jurídico tutelado tem que ter dignidade penal como ser necessário defendê-lo mediante o recurso ao Direito penal — carência de tutela penal — por os outros ramos do Direito se mostrarem ineficazes ou insuficientes para protegê-lo — princípio da subsidiariedade (artigo 18.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa). Todavia, não basta que a proteção passe por esse duplo crivo, havendo ainda que encontrar no próprio processo penal as mencionadas manifestações dos princípios da proporcionalidade e da necessidade. O legislador terá de discernir se o bem jurídico se encontra no âmbito do interesse individual, da pessoa individual, sem que a sua violação ponha em causa, de forma inadmissível, a convivência em sociedade[4]. Nessas situações a conduta criminosa deverá assumir a feição de crime semipúblico ou particular. O crime continua a existir enquanto tal, não desaparecendo, mas impede-se a sua perseguição penal, que possa ser objeto de um processo penal (leia-se, de investigação criminal), com o consequente impedimento à aplicação duma pena. Daí que seja comum afirmar que a queixa traduz um pressuposto positivo da punição por obstar à ação penal enquanto atividade de investigação ou probatória, sem que se circunscreva à fase do julgamento. A natureza público-objetiva da tutela penal não é posta em causa, não pondo em causa a punibilidade do crime, antes somente operando sobre o plano processual  e, nessa medida, o conteúdo de tais pressupostos processuais não se encontra abrangido pelo princípio jurídico-substantivo nullum crimen, nulla poena sine lege, ainda que possam relevar para efeitos de aplicação do regime concretamente mais favorável ao agente (artigo 2.°, n.° 4, do Código Penal). Trata-se de circunstâncias alheias ao acontecer do facto, pois no momento da execução da conduta típica ninguém pode ter a certeza de que se venham a verificar e nas quais ninguém se pode fiar, não se confundindo, por conseguinte, com as condições objetivas de punibilidade. Em suma, as condições de perseguibilidade ou de procedibilidade quando previstas obstam a que a investigação possa ter início sem que estejam verificadas — prendem-se com a própria legitimidade do Ministério Público para iniciar e prosseguir com a investigação.

II. Pressupostos processuais

Tradicionalmente, associa-se a legitimidade do Ministério Público para promover o processo penal às condições de procedibilidade. A legitimidade enquanto pressuposto processual constitui um requisito para que a autoridade judiciária possa proferir decisão de mérito sobre a causa[5]: num primeiro momento, o Ministério Público, que, com a prolação de despacho de arquivamento por falta de indícios suficientes, terá a última palavra, se o processo não for reaberto nos termos permitidos pela lei nem for objeto de requerimento de abertura de instrução pelo Assistente; num segundo momento, o Juiz de Instrução Criminal, se for requerida a abertura de instrução, ao pronunciar-se sobre a questão de saber se existem ou não indícios suficientes; num terceiro momento, o Juiz de Julgamento, se for deduzida acusação e/ou proferido despacho de pronúncia, incidindo a decisão sobre a absolvição ou condenação do arguido; num quarto momento, o Juiz da Instância Superior, no caso de interposição de recurso, não se verificando qualquer impedimento processual, invocado ou de conhecimento oficioso, que obste a abordar o mérito do processo.

Os pressupostos processuais não são condições de existência do processo, dado que eles são objeto de exame e de resolução dentro do processo, pressupondo justamente a existência deste, e não se confundem com as condições de fundo da ação que já se prendem com o próprio mérito da ação. São, na aceção de v. Bullow, pressupostos de admissibilidade de um processo existente[6]. Caso não se verifique um pressuposto processual, o Tribunal não profere uma decisão de mérito sobre a questão que lhe é suscitada. Por exemplo, não há lugar à absolvição do crime, mas à absolvição da instância[7] ou ao arquivamento do processo por causa da verificação dum obstáculo (impedimento) processual, que poderá ser decretado pelo Ministério Público, na fase de inquérito, ou pelo Juiz de Instrução Criminal na fase da instrução, ou por Juiz de Direito na fase de julgamento ou por Juiz do Tribunal Superior em caso de recurso.

A legitimidade do Ministério Público não se reporta à abertura dum processo crime que não se confunde com a abertura de inquérito a que se alude no artigo 262.°, n.° 2, do Código de Processo Penal. Este código refere-se a inquérito ora num sentido amplo e cronológico de primeira fase do processo, como processo — v. g., a direção do inquérito cabe ao Ministério Público (artigo 263.° do Código de Processo Penal) —, ora no sentido restrito e lógico de atividade processual que tem por finalidade essencial o esclarecimento da notícia do crime, a que se reporta o primeiro preceito, ou seja, à investigação.

O dominus do processo, até que se passe para fase diversa do inquérito, é o Ministério Público, inclusive, nos processos que tenham como objeto um crime particular, uma vez que é quem decide quanto aos atos de investigação que devem ser ou não praticados, somente não decidindo sobre a dedução da acusação[8]. Nessa medida, é ao Ministério Público que cabe proferir despacho de arquivamento, se verificar ser legalmente inadmissível o procedimento [artigos 276.°, n.° 1, 277.°, n.° 1, in fine, e 53.°, n.° 2, alínea a), do Código de Processo Penal]. Despacho cuja prolação é obrigatória perante a aquisição da notícia de crime sem que se verifiquem os pressupostos de procedibilidade, ainda que nenhuma diligência de investigação tenha sido encetada. Despacho que caberá em exclusivo ao Ministério Público proferir. Daí que ter legitimidade não signifique que o processo possa prosseguir[9], nem que não haja lugar a processo. O processo existe; senão como poderia ser dado destino à aquisição da notícia do crime, ainda que mediante a prolação de arquivamento por falta duma condição de procedibilidade?  Pode inclusive ter lugar a prática de atos, como seja a notificação do titular do direito de queixa (artigos 246.°, n.° 7, e 247.º, n.° 2, do Código de Processo Penal).

A legitimidade do Ministério Público para a promoção do procedimento criminal surge, assim, relacionada com a regulação das situações em que é lícita a prática de atos de investigação ou determinados atos que se seguem a uma investigação — é uma legitimidade funcional. Nas palavras de Eduardo Correia, «para determinar os termos em que a acção penal pode ser exercida»[10].

Nos crimes semipúblicos a lei processual prevê «[o] procedimento criminal depende de queixa» (cf., entre tantos, sempre com essa formulação, artigos 143.°, n.° 2, 153.°, n.° 2, 154.°, n.° 4, 154.º-A, n.° 4, 156.°, n.° 4, 178.°, n.° 1, do Código de Processo Penal). A regra é a natureza pública do crime do ponto de vista procedimental, pelo que se não for contemplada a mencionada previsão o crime será público. A própria formulação legal coloca a necessidade de queixa ao nível de condição de procedibilidade, ou seja, para que a ação penal possa ter início é necessária a dedução de queixa nos crimes semipúblicos. Não se trata, pois, de falta de legitimidade do Ministério Público para praticar atos no processo, dado que não perde legitimidade para arquivar o processo, inclusive por falta de queixa, e sem que a legitimidade para a ação penal passe para as mãos de entidade ou pessoa diversa. Arquivar o processo por falta de verificação duma condição de procedibilidade ainda consubstancia o exercício da ação penal na medida em que decide sobre o seu desfecho, embora por razões diversas do mérito.

Logo, o termo legitimidade usado pela lei nos artigos 48.°, 49.º, 50.° e 52.º do Código de Processo Penal não equivale a pressuposto processual ativo para a ação penal, nos moldes pensados para a legitimidade ativa do processo civil, uma vez que não retira ao Ministério Público legitimidade para decidir, em primeira linha, o desfecho do processo. Seria inusitado que o próprio sujeito decidisse sobre se reuniria em si os pressupostos processuais para a ação. O termo é usado antes, no contexto do processo que tem como objeto crime semipúblico ou particular, como condicionando a sua legitimidade para praticar atos de investigação, de acusação ou aplicação de instituto de consenso, e ainda de remessa dos autos para julgamento. Donde, a queixa, mais do que ser um pressuposto positivo da punição, surge como um obstáculo/impedimento a que sejam encetadas diligências de investigação, que constitui o cerne do processo penal na sua primeira fase — o inquérito. Constitui um pressuposto positivo do início do processo investigativo dum crime semipúblico ou particular.

O mesmo sucede com os crimes particulares no âmbito dos quais, para que o processo possa ter início, sem que seja liminarmente arquivado sem a prática de qualquer ato investigatório, tem de, para além da apresentação da queixa, ser requerida a constituição de assistente no prazo de dez dias a contar da advertência para o efeito[11],[12] ou da queixa, se na mesma se transmitiu o desejo nessa constituição (artigos 68.°, n.° 2, e 246.°, n.° 4, do Código de Processo Penal).

As condições de prosseguibilidade, por seu turno, têm como pano de fundo uma ação penal que já foi iniciada e em que num determinado ponto do processo se exige a prática dum ato por pessoa diversa do Ministério Público. Um exemplo disso consiste na dedução de acusação particular nos crimes particulares. A expressão usada pelo legislador é «[o] procedimento criminal depende de acusação particular» (cf., a título de exemplo, artigos 188.°, n.° 1, e 207.°, n.os 1 e 2, do Código de Processo Penal). Nestes crimes, com a apresentação de queixa e do requerimento de constituição de assistente, no prazo legal, desbloqueia-se a condição de procedibilidade podendo, por conseguinte, o processo ter propriamente início com o encetamento de diligências de investigação. O Ministério Público, como se referiu, continua a ser o titular da ação penal e é ele quem tem legitimidade para (i) arquivar, na falta de apresentação de queixa e constituição de assistente no prazo legal, bem como para (ii) arquivar os autos na falta de dedução de acusação particular no prazo legal[13], e para (iii) remeter os autos para a fase seguinte, se a acusação particular for deduzida no prazo legal. Uma vez que a ação penal já teve início, tendo sido praticados atos de inquérito, nomeadamente de investigação, no momento em que o assistente é notificado para, querendo, deduzir acusação particular (artigo 285.°, n.° 1, do Código de Processo Penal), estamos perante uma condição de prosseguibilidade[14] para que a ação penal possa prosseguir os seus termos, o que vale dizer para a fase seguinte, ou seja, para que o arguido possa ser submetido a julgamento, sem que a omissão desse ato ponha em causa a validade e eficácia dos atos processuais praticados.

Em boa medida, ambas as condições em análise funcionam como limites da promoção processual do titular da ação penal. As primeiras (condições de perseguibilidade ou de procedibilidade) laboram ao nível do início do processo, condicionando o encetamento de diligências de investigação, enquanto as segundas atuam no decorrer do processo, podendo ter um carácter negativo (o processo poder prosseguir até se verificarem), como sucede com o óbito do arguido (artigo 127.°, n.° 1, do Código Penal) e com a desistência do Presidente da República no crime de ofensa à sua honra (artigo 328.°, n.° 3, do Código Penal).

III. Natureza jurídica da queixa e da acusação particular

Encontra-se profusamente difundida a ideia de que a queixa[15] consubstancia uma condição de procedibilidade, seja na vertente de pressuposto processual, seja como obstáculo à legitimidade do Ministério Público promover o procedimento criminal.

Damião da Cunha critica esta ideia, pugnando que não tem apoio na lei, não tendo correspondência com a definitividade que traduz o não exercício da queixa e a sua desistência e que não serve para explicar o fenómeno da desistência de queixa[16].

A queixa e a desistência são duas faces da mesma moeda, são atos de sinal contrário, mas não significa que desempenhem idêntico papel processual. A existência de queixa não acarreta que venha a ocorrer a sua desistência, nem que esta necessariamente seja possível por estar dependente da qualificação jurídica dos factos como crime particular em sentido amplo. Uma queixa pode ser apresentada sem que o processo o reclame, revestindo um ato inútil, por estar em causa um crime público. Pode ser deduzida por os factos sobre os quais recai o reclamarem para que o procedimento possa prosseguir, mas da investigação acabe resultando factos dum crime público.

Processualmente a queixa interessa, pois, enquanto ato sem o qual o procedimento investigatório não pode ter início. Funciona, deste modo, na negativa, como impedimento ao início da investigação criminal; na positiva, como destrave da investigação, possibilitando-a e, consequentemente, a comprovar-se que o arguido praticou um crime, que ocorra a sua punição. É nesta medida — e tão-só por isso — que funciona como causa positiva de punição.

Adquirida a notícia do crime por meio diverso de ato praticado pelo titular do direito de queixa, comunicado a este último tal notícia e que carece de ser apresentada a queixa, a lei não impõe que o Ministério Público tenha de esperar pela caducidade do exercício desse direito para arquivar os autos, apesar de sensatamente dever fazê-lo para que a questão fique definitivamente resolvida. Mais, a morte do arguido extingue a sua responsabilidade criminal, sem que tal facto afaste a existência de crime. Apesar do seu caráter definitivo, não afasta que haja autores que o erijam a pressuposto processual negativo, na vertente da perseguibilidade[17].

Damião da Cunha sublinha que as condições de procedibilidade e as de promovibilidade, segundo a teoria dominante, são figuras enquadráveis nas “condições da ação” e, consequentemente, têm que estar preenchidas no momento do exercício da ação penal[18], o que não encontraria suporte legal quanto à queixa, nem abarcaria a desistência da queixa.

A queixa nos crimes particulares em sentido amplo constitui a condição para que os atos de investigação possam ter lugar. Ora, este regime não afasta o regime das condições de procedibilidade e de prosseguibilidade, uma vez que as condições da ação, inclusive os seus impedimentos/obstáculos, têm de ser aferidos no momento-chave a que se reportam. Assim, a necessidade de queixa tem como enquadramento processual o início da investigação e a acusação particular o encerramento do inquérito. As exigências legais quanto a essas condições remontam à data em que tais atos deveriam ter sido praticados[19].

Daí que se a mãe de menor de 16 anos tiver legitimidade para apresentar queixa em nome deste à data em que o fez, é irrelevante que, atingida a maioridade do ofendido, este não apresente nova queixa[20].

Se, no momento do início da investigação, era necessário ter sido deduzida queixa para que os atos investigatórios pudessem ter lugar e, não obstante, os mesmos são levados a cabo sem haver queixa, verifica-se a falta duma condição de procedibilidade que fere todos esses atos duma nulidade insanável. O mesmo sucede se, no encerramento do inquérito, devesse ser deduzida acusação particular e o processo prossegue para a fase seguinte pelos factos que deveriam constar daquela acusação, apesar de não ter sido deduzida (atempadamente).

Contrariamente ao que sucede nos crimes públicos, nos crimes semipúblicos e particulares poderá haver desistência de queixa até à publicação da sentença na primeira instância (artigo 116.º, n.° 2, do Código Penal). A desistência da queixa torna impossível que a mesma seja renovada, o que vale dizer que não pode ser deduzida novamente (contra a mesma pessoa). Donde, a desistência de queixa surge na dinâmica do processo como causa de extinção do processo, o que, de resto, se encontra em consonância com a outra face da moeda que é a queixa assumir a feição de condição de procedibilidade, ou seja, causa de início do processo investigatório. No fundo, dois atos de sinal contrário e simétricos.

Enquanto causa de extinção do procedimento, o momento relevante para aferir se é operável coincide com a prolação da decisão de cada fase processual. Exemplifiquemos: uma desistência de queixa durante o inquérito num processo que começa como violência doméstica, é proferida acusação como violência doméstica, é emitida pronúncia como violência doméstica, mas durante o julgamento somente se prova um crime de ofensas à integridade física simples. No momento da desistência, esta não era operável, contudo, aquando da sentença, reunidos os demais pressupostos, já será eficaz e, por conseguinte, passível de ser homologada. Nesta hipótese, o Ministério Público mantém a legitimidade para iniciar o procedimento criminal e prosseguir o processo até se verificar uma causa eficaz de extinção do processo, daí que os atos de investigação, inclusive da prova produzida no julgamento, sejam válidos e não se apaguem da existência histórica do processo.

IV. Da alteração da qualificação jurídica

Durante o inquérito pode apurar-se: (i) factos diversos dos relatados na queixa que consubstanciem crime diverso; (ii) ou que quem deduziu a queixa não é, in concreto, o titular desse direito. Um crime que se apresentava como semipúblico pode revelar-se, a final, público e vice-versa, ou a sua qualificação jurídica ser outra.

Essas alterações podem influir na prossecução do processo.

Se o processo se iniciou para investigar a prática dum crime público, resultando suficientemente indiciados os factos objeto da denúncia, mas mudando o Ministério Público a sua posição quanto à qualificação jurídica, passando, por conseguinte, os mesmos factos a assumir as feições dum crime particular em sentido amplo, terá de se aferir se foi praticado algum ato pelo titular do direito de queixa que traduza a manifestação de desejo de procedimento criminal[21]. Daí que, de forma previdente, deva ser perguntado ao denunciante-ofendido, aquando da denúncia, ou ao ofendido, durante a sua inquirição, se deseja procedimento criminal e exarar por escrito a resposta.

Não havendo queixa, se o seu exercício ainda não se encontrar caducado, o Ministério Público deverá notificar o respetivo titular para aferir se pretende procedimento criminal e, caso se trate de crime particular, para se constituir assistente no prazo de dez dias (artigo 247.º, n.° 2, do Código de Processo Penal). Contudo, se esse direito estiver caducado, não restará outra solução que não seja a de arquivar os autos por ser legalmente inadmissível o procedimento (artigo 277.°, n.° 1, in fine, do Código de Processo Penal). O mesmo sucedendo se se averiguar que quem apresentou queixa não é o titular do direito para a deduzir.

No caso de dedução de queixa, mas concluindo-se, no final do inquérito, que o crime é outro, mantendo-se a natureza de semipúblico, há que saber se a nova qualificação jurídica resultou de uma alteração dos factos que ainda se encontra circunscrita ao episódio de vida/evento histórico plasmado na queixa. Na afirmativa, pode-se concluir com segurança que o queixoso comunicou a sua vontade de procedimento criminal por essa factualidade. Não se verificando essa identidade, transmutando-se o objeto do processo em acontecimento histórico diverso, a queixa inicialmente deduzida não é suficiente para desempenhar esse papel.

Na fase facultativa da instrução, é legalmente permitida, em termos similares, a alteração da qualificação jurídica, bem como a alteração não substancial de factos, (artigo 303.°, n.os 1 e 5, do Código de Processo Penal). Pode o Juiz de Instrução Criminal concluir que se encontram suficientemente indiciados os mesmos factos vertidos na acusação, mas que se reconduzem a qualificação jurídica diversa, convolando um crime público em semipúblico, ou um crime semipúblico em particular. Aqui valem as considerações tecidas para o inquérito, com a particularidade de que, no caso de instrução requerida pelo arguido, a falta de queixa deverá dar azo à notificação do respetivo titular para a deduzir. Já no caso de arquivamento total seguido de requerimento de abertura de instrução pelo assistente, em que se imputa ao arguido a prática de crime público, não existe qualquer óbice a pronunciar o arguido por crime semipúblico ou particular por esse requerimento encerrar uma inequívoca vontade no procedimento criminal e uma verdadeira acusação (particular).

No julgamento, a alteração da qualificação jurídica, bem como a alteração não substancial de factos, é legalmente permitida (artigo 358.°, n.os 1 e 3, do Código de Processo Penal).

Se aquando da prolação do despacho de saneamento, o Juiz reparar que os factos descritos na acusação ou na pronúncia qualificados como crime público consubstanciam um crime particular em sentido amplo sem haver queixa, deverá declarar a nulidade e, encontrando-se caducado o direito de queixa, absolver o arguido da instância (artigo 311.°, n.° 1, do Código de Processo Penal)[22].

V. O problema

No final de qualquer fase processual pode ocorrer que o objeto do processo se transmute de crime público em semipúblico e/ ou particular, ou de crime semipúblico em crime particular. No ponto anterior tratou-se de situações de alteração de qualificação jurídica stricto sensu, ou seja, em que os factos se mantiveram, mas a aplicação do direito é que se alterou. Pode, contudo, suceder que nem todos os factos vertidos na denúncia ou na acusação pública se encontrem suficientemente indiciados e daí resultar, perante uma factualidade mais restrita, a transmutação da natureza processual do crime. Pense-se no caso da violência doméstica, em que o Juiz de Instrução Criminal considera que não se encontram reunidos os respetivos pressupostos do tipo legal, mas antes somente alguns dos crimes com os quais, na versão da acusação, estaria em concurso aparente, numa relação de especialidade, v.g., crimes de ofensas à integridade física simples, crimes de ameaças simples, crime de coação simples, crime de coação sexual simples, crimes contra a honra. Pense-se na acusação por crime de homicídio negligente, mas que das diligências instrutórias se apurou que o resultado morte não adveio do crime, convolando-se num crime de ofensas à integridade física por negligência[23]. Pense-se ainda nos crimes que se convolam em crime de diversa natureza processual por deixar de constar dos factos a qualificativa ou as características do sujeito ativo ou do sujeito passivo. Por exemplo, na acusação consta que, quando se encontravam a viajar num comboio, Ana chamou Bernardo, juiz de direito, de estúpido, por causa desta profissão. Resultando da instrução que Ana desconhecia que Bernardo fosse juiz, passou a faltar a causa que agravava o crime (cf. artigo 184.° do Código Penal) e, por conseguinte, os factos deixaram de configurar um crime semipúblico, mas antes um crime particular (corpo do n.° 1 do artigo 188.° do Código Penal).

Em todas estas situações não estamos perante uma verdadeira alteração da qualificação jurídica, mas sim perante uma alteração dos factos que reclamam uma qualificação jurídica diversa . Nem estamos perante factos novos porquanto todos os factos provados, incluindo os concernentes ao tipo subjetivo de ilícito, estavam descritos na acusação.

No primeiro conjunto de situações, em que um crime público passe a ser semipúblico, é necessário aferir se foi apresentada queixa pelo respetivo titular, ainda que de forma presumida, resultante de comportamentos inequívocos. Na negativa, quid iuris?

No segundo conjunto de soluções, em que um crime público/semipúblico passe a ser particular, para além da queixa tem de haver constituição de assistente e dedução de acusação particular. Aqui urge aferir se o assistente deduziu a acusação prevista no artigo 284.° do Código de Processo Penal por esses factos ou aderiu à acusação pública e, na afirmativa, se esta pode desempenhar o papel processual confiado à acusação particular do artigo 285.° do citado código. Na negativa, quid iuris?

Na fase de recurso, as teses de chamar a pessoa com legitimidade para deduzir queixa, inclusive de iure condendo, encontram as dificuldades inerentes a já estarmos no âmbito duma instância superior, a menos que se admita que o processo regresse à primeira instância ou o Tribunal Superior se possa substituir a esta, uma vez que estaríamos perante atos processuais novos. Imagine-se o caso da procedência do recurso que conduz a uma alteração da factualidade provada e que implique que a condenação por crime público vertida na sentença passe a estar incorreta, passando a integrar um crime particular em sentido amplo, verificando-se ausência de dedução (atempada) de queixa ou um crime particular, sem dedução de queixa, e/ou sem constituição de assistente e/ou sem dedução de acusação pelo assistente ou adesão à do Ministério Público.

VI. Posição

O problema suscitado deve-se à técnica legislativa portuguesa utilizada, contrastando com as soluções, de outros países que nos são próximos, de o crime base ser semipúblico ou particular enquanto nas formas agravadas/qualificadas é público ou semipúblico; ou de o crime público reunir em si uma multitude de comportamentos que, se atomisticamente considerados, integram crimes semipúblicos e/ou particulares numa relação de especialidade com aquele. Não se trata de situações em que a condição de procedibilidade faltaria ab initio, mas que somente surgiu numa fase mais avançada do processo, fruto de não resultar suficientemente indiciada ou provada toda a factualidade vertida na denúncia, na acusação, no despacho de pronúncia ou na sentença. Igualmente não se pretende tomar uma posição de iure condendo[24].

A acusação desempenha uma função de promoção processual[25].

Nos crimes públicos, com exceção dos institutos de consenso, a vontade do ofendido quanto à prossecução do processo é indiferente para o seu desfecho. Quantas vezes acontece, no âmbito da violência doméstica, que a vítima vem, sem sucesso, desistir da queixa, ou melhor dizendo, do procedimento criminal[26]? Não será incoerente perguntar-lhe qual a sua vontade quanto ao procedimento para depois não relevar? Será isto o pretendido pelo legislador na perspetiva de unidade do sistema?

A solução do problema deste estudo reclama como pano de fundo ter em conta em que consistem e como operam os pressupostos processuais em causa, sem perder o seu fio condutor e unidade do sistema.

Começando um processo tendo por objeto crime público, à partida a manifestação de desejo no procedimento criminal constitui um ato inútil, impertinente, não devendo, por isso, ter lugar[27]. A qualificação jurídica efetuada pelo Ministério Público, enquanto titular da ação penal e dominus do inquérito, em cada momento desta fase, condiciona a intervenção dos sujeitos processuais (v. g., arguido e assistente), com especial destaque para o titular do direito de queixa, caso estejamos perante crime não público. Os atos praticados e as opções dos indivíduos no processo têm como horizonte a qualificação jurídica efetuada pelo Ministério Público.

Por seu turno, os prazos de caducidade previstos para as condições de procedibilidade têm subjacente limitar a indefinição quanto à instauração do procedimento criminal. Como se referiu, a previsão dessas condições não põe em causa a existência do crime, mas razões de proporcionalidade e necessidade, sem afetar a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida.

A queixa está pensada para o início do processo, para que o Ministério Público possa encetar diligências de investigação, servindo de filtro à atividade processual criminal, como forma de diminuir o lastro dos processos crime. Tendo início um processo por crime público, os atos praticados, mormente os de investigação, não são nulos se se vier a apurar que, a final, a factualidade indiciada ou provada suporta um crime particular em sentido amplo. Acresce que não se pode concluir que o Ministério Público deixou de ter legitimidade[28] para prosseguir com a ação penal, pois estaríamos a confundir condição de procedibilidade com condição de prosseguibilidade. Não padecendo o labor probatório realizado de qualquer invalidade, por ter sido levado a cabo sob a égide dum objeto processual de natureza pública, sem que haja qualquer suspeita de “burla ou fraude de etiquetas”, em bom rigor, o objeto do processo não se transmuta, não deixa de manter a sua identidade, ainda que se apresente, na sua configuração, mais leve. O problema temático do presente estudo assenta em haver entre o crime investigado/acusado/pronunciado e o apurado no final do inquérito/instrução/julgamento/ recurso uma relação de concurso aparente ou de normas, em que o crime público deu o mote ao início do processo, mas o resultado final é um crime que se reconduz àquele, mas não na sua totalidade, assumindo uma feição menos grave, uma forma de perpetração do ilícito menos desvaliosa para os interesses comunitários e que, por isso, permite que não tenha de ser obrigatoriamente perseguido.

Todavia, suscitando-se a questão da condição de procedibilidade somente no final duma fase do processo, o seu tempo já se encontra ultrapassado, sob pena duma contradição nas próprias premissas, uma vez que o processo já teve início com diligências de investigação que não são medidas cautelares ou de polícia. O que já se iniciou, iniciado está; o que já se produziu, produzido está[29].

A condição de procedibilidade verificava-se no início do processo, logo, a transmutação da natureza do crime não influi nessa circunstância. A ideia de não sujeitar alguém à pesada máquina repressiva estatal se não houver impulso do queixoso perdeu a sua razão de ser, pois já foram realizadas diligências de prova. Não se estando perante novos factos, matéria nova — aqui se incluindo os factos respeitantes ao tipo subjetivo de ilícito —, mas antes numa mera redução dos factos a considerar, o objeto processual é o mesmo, ainda que reduzido. Daí que não haja qualquer alteração de factos, seja substancial ou não, dado que se mantém a sua identidade, ainda que no ato decisório os factos surjam truncados — desaparecendo alguns, permanecendo os restantes.

Por outras palavras, será possível concluir que o que havia deixou de haver, ou seja, que a condição de procedibilidade que fundamentou o início do processo deixou de se verificar, sem que daí decorra em consonância qualquer invalidade para os atos praticados? Invalidade cuja existência seria paradoxal, pois o objeto tinha a natureza de crime público, mas por força do próprio processo e devido à sua prossecução é que se logrou aferir que afinal tratava-se tão-só dum crime menor do ponto de vista da procedibilidade. Mais, exigir uma queixa seria exigir uma ratificação dos atos praticados, que, no momento em que foram praticados, não precisavam dessa ratificação. Seria repristinar uma questão já ultrapassada, fazer retroagir os efeitos da queixa, ficcionando que tinha sido apresentada no início do processo para que os atos praticados pudessem ser aproveitados. Com a agravante que essa retroação, para poder operar, dependeria de se encontrar ou não decorrido o prazo de seis meses para apresentar queixa em relação a factos que foram corretamente objeto de investigação.

Acresce que a condição de procedibilidade, enquanto conditio sine qua non do processo — permitir que se iniciem diligências probatórias ou de investigação —, não se confunde com causa de extinção do processo. Ambas têm em comum o seu alheamento quanto ao mérito — quanto à absolvição/condenação dum indivíduo, quanto à acusação/arquivamento, quanto à pronúncia ou não pronúncia com base na ponderação da existência ou não de indícios. Todavia, a primeira tem de verificar-se no início do processo, esgotando-se nesse momento[30]; a segunda no fim, evitando ou obstando a que nos autos se continue a praticar atos probatórios ou de investigação, ou que seja proferida decisão de mérito. Por outras palavras, tendo o Ministério Público legitimidade para, ex officio, iniciar o procedimento criminal, ele mantém a legitimidade para prosseguir o processo[31] até se verificar uma causa de extinção do processo.

Assim, se uma vez “encerrado” o inquérito, a instrução, o julgamento, o recurso, se constata que o crime público consubstancia antes um crime semipúblico não existe qualquer óbice à condenação por a questão da legitimidade para a promoção do procedimento já se encontrar ultrapassada. Contudo, se se verificar uma causa de extinção do processo, esta produzirá os seus efeitos.

Com isto não só se estará a respeitar os conceitos de condição de procedibilidade, inclusive na dimensão de pressuposto processual, como a ideia ínsita à previsão legal dessa espécie de condição. Além de que se estará a não defraudar injustamente as legítimas expetativas da comunidade e dos intervenientes no processo, com especial destaque para o ofendido. O não se conseguir provar factualidade dum crime ao qual o Estado conferiu maior proteção à vítima, tornando-o público, apesar de encerrar em si condutas que se reconduzem a crime semipúblico e/ou particular, conduziria, no final de contas, a uma maior desproteção dos bens jurídicos protegidos penalmente por razões alheias à previsão de condições de procedibilidade. No fundo, se o processo se iniciou com plena legitimidade do Ministério Público, seria abusivo surpreender o ofendido com uma exigência que nunca se prefigurou, impossibilitando, sequer, de lhe dar a oportunidade de se manifestar sobre o que é decisivo e medular na condição de procedibilidade, por se encontrar decorrido o prazo de caducidade de seis meses: saber se quer perseguir criminalmente o autor dos factos, mormente num momento em que tanto o agente do crime como os factos estão apurados (caso se esteja na fase do julgamento ou do recurso da sentença). Mais, estando a legitimidade do Ministério Público assegurada na pertinente data da aquisição da notícia do crime, e sendo a queixa o ato que visa assegurar ao Ministério Público essa legitimidade nos crimes não públicos, fazer repercutir um novo e imprevisto circunstancialismo como uma condição que está fora do seu tempo, quebraria a unidade do sistema e a sua própria boa-fé.

Do mesmo modo, ocorrerá esta quebra se se exigir uma cautela ao ofendido em, numa visão de prudência, apresentar queixa, numa conjetura ou especulação futura sobre a legalidade de atos que se encontrava assegurada no tempo próprio em que foram praticados[32]. Não estando em causa, repita-se, a qualificação jurídica, mas os factos que sobraram após a produção de prova, reclamar a prática de atos que seriam inúteis no momento em que teriam de ser praticados, escudada em argumentos de previdência, traduziria numa burocratização do processo à margem da lei, perdendo-se a finalidade do processo enquanto encadeamento de atos com vista a obter uma decisão final. Cada ato com regime específico regulamentado na lei tem uma finalidade que não se compadece com especulações ou hipóteses académicas, sob pena de onerar cada sujeito processual com prática de atos processuais que não visam o caso em concreto, mas antes um cenário alternativo que poderá ou não vir a acontecer, tornando o processo mais pesado, ao arrepio da tendência geral de agilização processual.

Trazer à colação figuras processuais, em que o limite temporal por elas desenhado já se encontra ultrapassado, conduziria ao paradoxo de, na prática, se descriminalizar condutas sem suporte naquilo que presidiu à opção legislativa de as prever, acabando-se por postergar a proteção dos interesses protegidos pela norma penal violada, em prejuízo da própria ideia de Justiça Penal. O descrédito da Justiça estaria lançado. Para ilustrar esta afirmação volte-se à premissa de o Estado ter conferido maior proteção à vítima, erigindo em crime público uma multitude de condutas que, isoladamente consideradas, se reconduzem a crime particular em sentido amplo, como é o caso da violência doméstica. Este crime é paradigmático por se encontrar a vítima rodeada de especiais cautelas e direitos, podendo assumir o estatuto de especial vulnerabilidade. No terminus duma fase processual, por exemplo, no final do julgamento, após a produção da prova, conclui-se que nem todos os factos vertidos na acusação se encontram provados, ou seja, constata-se, por um lado, a inverificação de factos suficientes para integrar um crime de violência doméstica, e, por outro, sem acrescentar qualquer facto, o preenchimento factual do tipo de ilícito, objetivo e subjetivo, dum crime particular em sentido amplo, em relação ao qual o prazo para deduzir queixa já se encontra ultrapassado. 

Como explicar à sociedade e à vítima, que não desistiu da queixa nem manifestou essa intenção, inclusive que depôs no julgamento enfrentando o seu alegado agressor, que os autos serão arquivados, não obstante comprovar-se a prática dum crime por se entender não se verificar um requisito que, na data em que deveria ter o ato sido praticado, o objeto dos autos não o exigia? Como explicar que para evitar essa desproteção e desfecho processual teria o ofendido de, em puro exercício de futurologia, praticar um ato num contexto em que legitimamente confiou que estivessem reunidos todos os pressupostos para alcançar uma decisão de mérito? Ónus de adivinhação que não se estenderia ao Ministério Público, na eventual degradação do objeto em crime particular, por omitir a notificação para, preventivamente, o Assistente deduzir acusação particular? Sendo que deduzida acusação pública não poderia ser deduzida a acusação particular do artigo 285.° do Código de Processo Penal, nem sequer a título subsidiário[33].

Estas interrogações e incoerências do sistema seriam suficientes para afastar a interpretação do regime dos pressupostos processuais queixa e acusação particular fora dum contexto temporal e desraigada da cronologia do próprio processo. Interpretação que conduz ao paradoxo de aceitar a validade dos atos de prova praticados sob a égide dum objeto processual de crime público para no final pugnar pelo arquivamento dos autos com fundamento justamente nesses atos, olvidando que se trata de pressupostos processuais que se reportam a marcos temporais legalmente delimitados e circunscritos. Ora, o artigo 9.°, n.os 1 e 3, do Código Civil, prevê sensatamente que o intérprete tenha sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico e que presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas. Afirmar que no início do processo se verificavam todos os pressupostos processuais por reporte ao objeto dos autos, para se concluir no final que deixou de se verificar um pressuposto por o objeto ter ficado reduzido por força da atividade processual, será introduzir desvirtuações no fio condutor do processo sem suporte na própria razão de ser desses pressupostos.

No fundo, seria o próprio Tribunal que fragilizaria a tutela jurisdicional efetiva da violação duma norma penal, introduzindo regras numa fase em que já não haveria a possibilidade de serem cumpridas, com o desfecho de se absolver quem é culpado sem que à vítima tivesse sido transmitida a mensagem, inclusive pela lei, de que uma condenação passaria necessariamente pela apresentação duma queixa. De outro modo, estaríamos face a uma deslegitimação retroativa do Ministério Público para promover o processo incoerente com os atos válidos e eficazes praticados no processo, sem os quais não operaria a degradação de crime público em crime particular em sentido amplo por falta de prova.

Nem se alegue que no momento em que se constate a convolação se deveria notificar o titular do direito de queixa para a apresentar. Desde logo face aos obstáculos que isso representa na fase de recurso se a convolação resultasse da instância superior reduzir os factos provados. Por seu turno, do ponto de vista material, com esta solução introduzir-se-ia o risco de o ofendido não perceber as consequências da sua omissão, principalmente, na fase de julgamento, se já tivesse deposto. A queixa ou atua como condição de procedibilidade e, consequentemente, constitui conditio sine qua non para a validade dos atos de investigação/prova praticados, ou não era exigível à prática desses atos e, consequentemente, perde a sua pertinência num momento ulterior. É que não estamos perante uma alteração legislativa que transformou um crime público em crime particular em sentido amplo após já se terem encetado atos de investigação/prova, mas antes perante uma redução dos factos objeto dos autos, mantendo-se o quadro legislativo. Daí que não colha a invocação do princípio da igualdade nem a necessidade da pena articulada com a proteção da confiança emanada do Estado de Direito Democrático. Nos casos abordados neste estudo não há uma desigualdade porque no início do processo ainda não há indícios, mas no final do julgamento já há um juízo de culpa pressuposto na qualificação jurídica dos factos. Assim, não são equiparáveis a situação em que o ato de aquisição da notícia do crime espelha factos reconduzíveis a um crime não público e a situação em que o processo começa com a investigação de factos referentes a crime público que vem a ser convolado em crime semipúblico por força de não se provarem todos os factos que integram aquele tipo.

É de notar que as expectativas (a proteção de confiança) do arguido, próprias do Estado de Direito, não são goradas  porquanto seria puro exercício de clarividência paranormal esperar que ocorresse a mencionada convolação, uma vez que a convicção sobre a prova não depende de si, não indo a sua atuação processual para além da tentativa de persuadir/convencer o julgador.

Do mesmo modo, não se afetam as garantias de defesa do arguido, pois não só pôde oportunamente defender-se quanto aos factos objeto dos autos, como também não poderia esperar que ocorresse a convolação, que a seguir a tese da não circunscrição temporal das condições de procedibilidade, conduziria coerentemente à nulidade dos atos que permitiram provar o crime menor [artigo 119.º, alínea b), do Código de Processo Penal]. A nova qualificação jurídica deve ser comunicada ao arguido para, querendo, pedir prazo de defesa, que poderá, inclusive, consistir (i) em chamar o ofendido a pronunciar-se sobre se desiste da queixa, se ainda não tiver emitido juízo sobre essa matéria, ou (ii) na prova de causas de afastamento da punibilidade (v. g., vertidas no n.° 2 do artigo 180.º do Código Penal).

Estas considerações valem para a convolação de crime público ou semipúblico em particular, sem que o conjunto dos factos objeto da convolação jurídica esteja abrangido por acusação particular. Como se referiu, esta última é uma condição de prosseguibilidade, porém, enquanto condição, carece de se encontrar verificada no momento da dedução da acusação. Ultrapassado esse marco temporal, a falta de prova de determinados factos descritos na acusação pública, que estão na base da convolação para crime particular, não põe em causa os atos já praticados e que permitiram que se constatasse que o arguido afinal praticou um crime menos grave, um crime particular. O mesmo vale se se apurarem mais factos do que aqueles que estão vertidos na acusação pública e que conduzam a tal convolação, como será o caso de se provar haver entre arguido e ofendido uma relação familiar para efeitos do disposto no artigo 207.°, n.° 1, alínea a), do Código Penal, ou, em vez disso, a situação vertida na alínea b) desse preceito. O momento da verificação da condição já se encontra ultrapassado, tendo o processo passado para a fase seguinte, sem que os atos praticados padeçam de qualquer invalidade e sem que deixe de poder operar a desistência de queixa face à convolação por o seu âmbito de aplicação temporal ser diverso do da dedução da acusação, como se referiu para a queixa.

Perspetivar a queixa, a participação e a acusação particular como condições que se têm de verificar no momento da condenação[34] é olvidar que o seu conteúdo se reporta a momentos concretos do processo — as duas primeiras ao início do procedimento e a última ao da dedução da acusação. Além de que conduz a situações impossíveis que não encontram respaldo nas intenções de política-criminal subjacentes a tais condições. Cogite-se na hipótese de uma vítima de violência doméstica que se constituiu assistente, notificada da acusação pública por esse crime, pretender deduzir acusação particular pela factualidade ali vertida concernente a um crime de injúria, que se encontra numa relação de especialidade, em concurso aparente de normas, com o crime de violência doméstica.

Primeiro, a dedução da acusação particular prevista no artigo 285.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, não se confunde com a acusação do assistente do artigo 284.°. Aquela carece de ser precedida de notificação do Ministério Público para que seja apresentada, como é expressamente mencionado naquele preceito.

Segundo, o titular da ação penal é o Ministério Público, uma vez que é ele quem decide sobre as diligências que deverão ser encetadas. Nos crimes particulares, a promoção processual para a fase seguinte ao inquérito encontra-se nas mãos do assistente, na medida em que lhe cabe, em primeira linha, a decisão sobre a submissão do arguido a julgamento mediante a dedução da acusação particular. Esta define o objeto do processo, tendo que ser autossuficiente, ou seja, a omissão de descrição factual de elementos do crime não poderá ser completada por acusação do Ministério Público[35]. Contudo, tal promoção carece de notificação do Ministério Público para o efeito. Considerando este último que o objeto do inquérito consiste num crime público, não é dada a oportunidade ao assistente de deduzir acusação particular, nem faria sentido, cautelarmente, o assistente requerer a abertura de instrução para que fosse admitida a acusação particular pelo crime de injúria. É de notar que o requerimento de abertura de instrução deduzido pelo assistente que logre a pronúncia espelha cumulativamente uma autêntica queixa e acusação.

Terceiro, apesar da falta de notificação para dedução de acusação particular, poder-se-ia desvalorizar tal pormenor e admitir, em tese, que esse ato acusatório fosse praticado pelo assistente. Contudo, este ato poderia enfrentar dificuldades em ser admitido a julgamento aquando da prolação do despacho a que se alude no artigo 311.º do Código de Processo Penal. Se na acusação particular se qualificasse o crime de injúria como estando em concurso aparente com o crime de violência doméstica estaríamos perante um ato inadmissível, a menos que se convolasse o mesmo em acusação do assistente prevista no artigo 284.°. Se, pelo contrário, se qualificasse o crime como estando em concurso efetivo, haveria lugar a alteração da qualificação jurídica da acusação pública por ato unilateral do assistente, que correria o sério risco de naquele despacho judicial ser rejeitada por se entender (i) que a modificação no objeto pretendida pelo assistente carecia de abertura de instrução, ou (ii) haver um concurso aparente e, por conseguinte, a acusação particular não ser admissível, valendo a acusação pública. Justificar-se-ia a interposição de recurso pelo assistente para salvaguardar a acusação particular na hipótese de no julgamento não se provar o crime de violência doméstica, mas tão-só o crime particular da injúria? E que fazer se, transitado em julgado o despacho de rejeição da acusação particular, o tribunal entendesse somente se encontrar provado o crime de injúria? Justamente o crime que se encontrava vertido na acusação particular rejeitada.

Quarto, concluir pela absolvição do arguido seria introduzir uma incoerência na solução. Pugnando-se que a verificação da condição de prosseguibilidade da acusação particular se tem de verificar no momento da condenação, em bom rigor, o prazo para a sua dedução ainda não se encontraria decorrido nesse momento para que pudesse dar azo à absolvição do arguido. Ilustremos com o exemplo dado. Após a audiência de julgamento ou por força de procedência de recurso que versa sob a matéria de facto, o crime de violência doméstica (crime público) é convolado em crime de injúria (crime particular) por somente se terem provado os factos descritos na acusação pública respeitantes a este crime contra a honra. Não se encontrando prescrito o procedimento criminal, o prazo para deduzir acusação particular somente teria início com a notificação a que se alude no n.° 1 do artigo 285.° do Código de Processo Penal. Por seu turno, a questão de saber se a constituição de assistente teria sido atempada, somente se poria se a vítima ainda não se tivesse constituído assistente nesse momento. Logo, nessa posição, ou se suspenderia a instância e se notificaria o assistente para deduzir acusação particular, levando à situação insólita de o tribunal indicar a parte da acusação pública em causa para, posteriormente, aproveitar os mesmos factos, se o assistente praticasse esse ato; ou se absolveria do crime de violência doméstica e se remeteriam os autos pelo crime de injúria para inquérito para que o Ministério Público notificasse o assistente para deduzir acusação particular, não obstante haver uma sentença a considerar provados tais factos com as inerentes questões de violação da proibição do ne bis in idem por já haver uma sentença que abrangeu aqueles factos imputados ao mesmo agente.

O Ac. do STJ n.º 9/2024, publicado no D.R., 1.ª Série, n.º 131, de 9.7.2024, fixou a seguinte jurisprudência: «O Ministério Público mantém a legitimidade para o exercício da ação penal e o assistente a legitimidade para a prossecução processual, nos casos em que, a final do julgamento, por redução factual de acusação pública por crime de violência doméstica p. e p. no artigo 152º, nº 1, do Código Penal, são dados como provados os factos integrantes do crime de injúria p. e p. no artigo 181º, nº 1, do Código Penal, desde que o ofendido tenha apresentado queixa, se tenha constituído assistente e aderido à acusação do Ministério Público.».

O Colendo Coletivo circunscreveu-se à questão que lhe foi suscitada, não alargando a tomada de posição às demais questões que referimos. Contudo, parece deixar transparecer essa possibilidade nas situações em que do processo resulte um ato equivalente, ainda que implícito. Na verdade aí é afirmado o que já se pugnou:

«Referindo-se à queixa, como condição de procedibilidade, e à acusação particular, como condição de perseguibilidade, André Teixeira dos Santos, in “Queixa, participação e acusação particular versus crime público convolado em crime particular em sentido amplo por força de redução dos factos objeto do processo”, in RMP, n.º 173, pags 87-138, defende: “Tratando-se de condições que se traduzem em momentos temporais, têm de verificar-se nos tempos chave a que se reportam. Isto é, a queixa e a participação, enquanto conditio sine qua non do processo, têm de existir no seu início, antes de se encetar diligências de investigação e probatórias, sem prejuízo das medidas cautelares e de polícia. Já a acusação particular tem de se verificar no final do inquérito. É nesses momentos-chave que cumpre aferir se o crime objeto do processo reclama o preenchimento dessas condições. Ultrapassado o marco temporal a que se reporta a condição de procedibilidade, os actos praticados posteriormente são válidos. Logo, deduzida uma acusação por crime público, se no julgamento este crime for convolado em crime particular, por somente se terem provado os factos descritos na acusação pública respeitantes a este crime contra a honra, poderá ocorrer a condenação […]. Nesse ponto do processo não renasce a questão da procedibilidade ou da legitimidade do MP para a prossecução do processo. […] Em suma, a pedra de toque de todo o edifício jurídico das condições de procedibilidade assenta nos factos que dão azo à instauração do processo-crime e que permitem tal instauração, bem como à fase de julgamento. Marcos temporais delimitados e circunscritos na lei, nisso consistindo a sua definição de pressupostos processuais que, uma vez verificados, não deixam de existir e permitem que haja unidade e um fio condutor no sistema processual penal.”

Colocando o enfoque no tempo processual já antes tinha afirmado que “as exigências legais quanto a essas condições remontam à data em que tais atos deveriam ter sido praticados.” E “nessa medida, sob pena de defraudação da opção legal, (de perante uma determinada ofensa dum bem jurídico os interesses da comunidade se bastarem com a vontade do ofendido diretamente afetado pelo crime e que será afetado pelo processo), o ofendido deve ter tido oportunidade de manifestar a sua vontade, não sendo surpreendido com uma absolvição ou um arquivamento por falta de queixa ou de dedução de acusação particular, num cenário em que os factos objeto dos autos foram perspetivados pelo MP e/ou pelo Juiz de forma assumida como consubstanciando, sem erro nem lapso na sua qualificação jurídica.”

(…)

Sintomaticamente no que toca a equivalência de atos no processo Teixeira dos Santos, ibidem, pag. 116, também escreve que “Já no caso de arquivamento total seguido de requerimento de abertura de instrução pelo assistente, em que se imputa ao arguido a prática de crime público, não existe qualquer óbice a pronunciar o arguido por crime semipúblico ou particular por esse requerimento encerrar uma inequívoca vontade no procedimento criminal e uma verdadeira acusação particular.”».

E sem que haja sequer esse ato de equivalência por reporte à nossa posição, estenderam essa interpretação a situações de transmutação de (i) crime público em crime particular sem haver manifestação de posição do assistente quanto à acusação do Ministério Público; e de (ii) crime público em crime semipúblico sem dedução de queixa, partindo da citação plasmada no AUJ de distinguir entre condições de procedibilidade e de perseguibilidade e tempo processual de aferição desses pressupostos indicada no estudo de André Teixeira dos Santos, “Queixa, participação e acusação particular versus crime público convolado em crime particular em sentido amplo por força de redução dos factos objeto do processo”, Revista do Ministério Público, n.º 173, págs. 87-138, os acórdãos do TRP de 5.2.2025, processo n.º 37/23.1GFPNF.P1 (com voto de vencido, sem se pronunciar sobre a natureza da acusação particular), de 18.12.2024, processo n.º 3976/23.6JAPRT.P1 (cujo voto de vencido se reporta a entender que os factos consubstanciam um crime de violência doméstica), de 8.10.2025, processo n.º 706/21.0PAESP.P1 (por unanimidade, estando em causa a convolação de maus tratos em injúria, sem que os ofendidos se tivessem constituído assistentes).

No fundo, tudo se passa como se tivesse ocorrido uma alteração legislativa em momento em que a dedução da queixa e/ou da acusação particular já não fossem cronologicamente possíveis, sem que daí inquinasse os atos já praticados, incluindo a prova produzida no julgamento. Não se verificando uma causa de extinção do procedimento, como seja uma desistência de queixa, não ocorre uma causa de absolvição da instância por falta de legitimidade do Ministério Público.

VII. Conclusão

A queixa e a participação são condições de perseguibilidade ou de procedibilidade, ou seja, quando exigidas legalmente, têm de verificar-se in concreto para que as diligências de investigação possam ter início.

A acusação particular é uma condição de prosseguibilidade, uma vez que faz depender da sua dedução atempada a passagem para a fase ulterior do processo já iniciado.

A sua falta inquina os atos praticados após o marco temporal em que a queixa, participação ou acusação particular deveria ter tido lugar; havendo quem defenda que se trata de vício processual que consubstancia uma nulidade insanável — artigo 119.°, alínea b), do Código de Processo Penal.

Tratando-se de condições que se traduzem em momentos temporais, têm de verificar-se nos tempos chave a que se reportam.

Isto é, a queixa e a participação, enquanto conditio sine qua non do processo, têm de existir no seu início, antes de se encetar diligências de investigação e probatórias, sem prejuízo das medidas cautelares e de polícia. Já a acusação particular tem de se verificar no final do inquérito.

É nesses momentos-chave que cumpre aferir se o crime objeto do processo reclama o preenchimento dessas condições. Ultrapassado o marco temporal a que se reporta a condição de procedibilidade, os atos praticados posteriormente são válidos. Logo, deduzida uma acusação por crime público, se no julgamento este crime for convolado em crime particular, por somente se terem provado os factos descritos (sem qualquer aditamento de novos factos) na acusação pública respeitantes a este crime contra a honra, poderá ocorrer a condenação precedida de comunicação da alteração da qualificação jurídica ao arguido. Nesse ponto do processo, não renasce a questão da procedibilidade ou da legitimidade do Ministério Público para a prossecução do processo. A imputação criminosa para o crime degradado não resulta de ato do próprio do ofendido, mas antes de atividade cometida ao tribunal. Tanto mais que, nunca tendo estado em causa a legitimidade do Ministério Público, a existência ou não de queixa e/ou de acusação particular não assumiu até então qualquer relevo, somente sendo suscitada a questão aquando do arredamento do crime público para semipúblico ou particular ou do crime semipúblico para particular por força do objeto factual considerado provado divergir.

No fundo, tudo se passa como se tivesse ocorrido uma alteração legislativa em momento em que a dedução da queixa e/ou da acusação particular já não fossem cronologicamente possíveis, sem que daí inquinasse os atos já praticados, incluindo a prova produzida no julgamento. Não se verificando uma causa de extinção do procedimento, como seja uma desistência de queixa, não ocorre uma causa de absolvição da instância por falta de legitimidade do Ministério Público.

Por fim, a previsão da figura da queixa assenta em conferir legitimidade ao Ministério Público para o procedimento criminal. Trata-se duma legitimidade funcional para iniciar diligências de investigação, daí que não se reporte a um momento em que essas diligências já estejam realizadas, mas antes ao momento temporal quando tiveram lugar. Do mesmo modo, que a acusação particular encontra-se ancorada na passagem para a fase seguinte ao encerramento do inquérito. O que está em consonância com a ratio que preside à previsão destas condições, ou seja, de servir de filtro à atividade processual criminal, como forma de diminuir o lastro dos processos crime, de evitar o dispêndio de recursos com a prática de atos. De outro modo, é a própria unidade do sistema que está em risco, conduzindo a incongruências apontadas supra.

Contudo, se se verificar uma causa de extinção do processo, como sucede com a desistência de queixa, esta operará e produzirá os seus efeitos por o seu marco temporal não se encontrar ultrapassado. A queixa e a desistência são duas faces da mesma moeda, são atos de sinal contrário, mas não significa que desempenhem idêntico papel processual, nem que uma tenha de depender da existência da outra. Patente disso é o legislador prever a possibilidade de desistência do procedimento criminal em crime público — cf. artigo 328.°, n.° 3, do Código Penal.

Em suma, a pedra de toque de todo o edifício jurídico das condições de procedibilidade assenta nos factos que dão azo à instauração do processo crime e que permitem tal instauração, bem como a passagem à fase de julgamento. Marcos temporais delimitados e circunscritos na lei, nisso consistindo a sua definição de pressupostos processuais que, uma vez verificados, não deixam de existir e permitem que haja unidade e um fio condutor no sistema processual penal.

[1] É de ter atenção que nos crimes públicos pode igualmente haver condicionantes, como sucede nos crimes praticados pelo Presidente da República, no exercício das suas funções, em que a iniciativa do processo cabe à Assembleia da República (artigo 130.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa).

[2] Cf. Ac. do STJ n.° 1/2011, publicado no D.R. I-A Série, n.° 18, de 26.1.2011, pp. 529-549, que fixou a seguinte jurisprudência: «Em procedimento dependente de acusação particular, o direito à constituição como assistente fica precludido se não for apresentado requerimento para esse efeito, no prazo fixado no n.° 2 do artigo 68.° do Código de Processo Penal».

[3] O prazo para deduzir acusação particular somente se encontra limitado pela prescrição do procedimento criminal e pelos 10 dias de que o assistente dispõe a contar da notificação emitida pelo Ministério Público para a deduzir (artigo 285.°, n.° 1, do Código de Processo Penal). Tal como sucede nos crimes semipúblicos, o prazo para queixa deduzir queixa não se confunde com o prazo para deduzir acusação.

[4] Um exemplo de bem jurídico que está afeto ao interesse individual de uma pessoa, mas cuja lesão porá em causa, de forma intolerável, a convivência em sociedade, é a vida. Uma tentativa de homicídio nunca poderia deixar de ser um crime público. Diversamente, um pequeno furto, apesar de a propriedade ter dignidade e carência de tutela penal, já não põe em causa, de forma intolerável, os valores ou interesses fundamentais à convivência humana em sociedade, podendo constituir um crime semipúblico. A diferença na opção entre crime semipúblico e particular reside no grau de “intimidade” que a lesão do bem jurídico acarreta, v. g., própria das relações familiares, no diminuto desvalor de ação e de resultado dado o contexto em que o crime é praticado, como sucederá nos casos vertidos no artigo 207.°, n.° 2, do Código Penal, ou na subjetividade da ofensa merecedora de perseguição penal, como sucede com os crimes contra a honra em que o visado não exerce funções públicas.

[5] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 74. 

[6] Figueiredo Dias, Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa: Aequitas, 2009, p. 663.

[7] Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra: Almedina, 2007, p. 150.

[8] Nas palavras elucidativas de Anabela Miranda Rodrigues, na fase de inquérito, «qualquer processo começa e acaba com e no Ministério Público» (“O inquérito no novo código de processo penal”, in AA.VV., Jornadas de Direito Processual Penal. O novo Código de Processo Penal, Coimbra: Almedina, 1988, p. 69).

[9] Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 392.

[10] Processo Criminal, Coimbra: Almedina, 1956, p. 248.

[11] A advertência tem de ter lugar seja a queixa verbal ou escrita, seja apresentada junto de entidade policial ou nos serviços do Ministério Público, uma vez que o n.° 2 do artigo 68.° do Código de Processo Penal remete tout court para o regime da advertência. Assim, Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, Código de Processo Penal: Comentários e Notas Práticas, Coimbra: Coimbra Editora, p. 112.

[12] Há quem pugne que, na omissão da advertência, o prazo para a constituição de assistente coincide com

o prazo máximo para deduzir queixa (cf. Paulo Pinto De Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, p. 217). Todavia, estamos perante dois atos independentes (queixa e constituição de assistente). Na medida em que é a própria lei que estipula que o prazo de dez dias se conta a partir da mencionada advertência, que pressupõe a dedução da queixa, não cabe ao intérprete introduzir limitações adicionais.

[13] Daí que não seja possível ao assistente requerer a abertura de instrução em caso de arquivamento por crime particular [artigo 287.°, n.° 1, alínea b)], desde que a decisão de não acusação seja da sua responsabilidade. A ratio subjacente a tal constrangimento impõe que se restrinja a limitação a essa situação, não havendo qualquer óbice à abertura de instrução pelo assistente se o Ministério Público não o notificar para deduzir acusação particular, ou se arquivar o processo por erroneamente considerar que a acusação foi deduzida fora de prazo. De outro modo, ficaria arredado injustificadamente o mecanismo de controlo judicial da decisão final de arquivamento, vulnerando-se o princípio da legalidade da promoção processual e o modelo legal e constitucional de repartição de funções entre as duas magistraturas, Maria João Antunes, Direito Processual Penal, Coimbra: Almedina, 2021, pp. 100-101.

[14] Taipa de Carvalho, op. cit., p. 390, nota 506.

[15] Sobre o conceito de queixa, se encerra uma fórmula sacramental e papel que desempenha no objeto do processo, cf. André Teixeira dos Santos, “Queixa, participação e acusação particular versus crime público convolado em crime particular em sentido amplo por força de redução dos factos objeto do processo”, Revista do Ministério Público 173 (2023), pp. 216-226.

[16] “A participação dos particulares no exercício da acção penal: alguns aspectos”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal 4 (1998), pp. 612-615.

[17] Roxin/Schünemann, Derecho procesal penal, Buenos Aires: Didot, 2019, pp. 250-257.

[18] Idem, p. 614.

[19] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Lisboa: Universidade Católica, 2022, p. 521. Daí que a noção de pressuposto processual que tem de se verificar desde o início do processo até ao fim se mostrar incompatível com a salvaguarda dos atos probatórios praticados que estão na base da convolação de crime público em crime particular em sentido amplo. Afastamo-nos, assim, do Ac. do TRE de 25.10.2016, processo n.º 40/15.5GAORQ.E1, disponível em www.dgsi.pt, à semelhança dos demais arestos citados sem indicação de fonte.

[20] Ibidem.

[21] Sobre os requisitos para que a queixa resulte não duma fórmula solene, mas de atos concludentes, cf. André Teixeira dos Santos, “Queixa, participação e acusação particular versus crime público…”, cit., pp. 223 e ss.

[22] Aqui é de destacar que a jurisprudência fixada no Ac. do STJ n.º 11/2013 não tem aplicação, por se reportar temporalmente ao início da audiência de julgamento. Outro entendimento conduziria a que, na senda do Ac. do STJ n.º 7/2008, a comunicação ao arguido das normas omitidas na acusação alusivas a penas acessórias aplicáveis no caso concreto somente pudesse ter lugar após a produção de prova, ao arrepio da jurisprudência do Tribunal Constitucional (Acs. n.os 173/92, 279/05 e 445/97) que esteve na origem do regime atual vertido no n.° 3 do artigo 358.° do Código de Processo Penal — as garantias de defesa, na dimensão de direito fundamental de audiência e de contraditório pelo arguido (artigo 32.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa). Estar-se-ia a pôr em causa o próprio princípio da lealdade, obrigando o juiz a adiar essa comunicação, como se a estivesse a esconder furtivamente dos demais sujeitos processuais.

[23] Esta situação ocorreu já na fase de julgamento, tendo-se no Ac. do TRP de 24.10.2007, processo n.º 0742054, considerado que «[a] promoção do Ministério Público foi exercida de forma válida e eficaz à luz das exigências fixadas no tempo em que essa promoção teve lugar, e a evolução que o processo depois conheceu não se repercute sobre a validade do seu início».

[24] André Lamas Leite, “A falta de condições de procedibilidade para a ação penal e verdadeiras decisões surpresa; interrogações e propostas de iure condendo” Revista do Ministério Público  155 (2008), pp. 84-95.

[25] Figueiredo Dias/Nuno Brandão, Direito processual penal os sujeitos processuais, Coimbra: Gestlegal, 2022, p. 165.

[26] A desistência de queixa traduz uma desistência do procedimento criminal ou, inclusive, uma oposição a que prossiga, daí que seja irrelevante que numa denúncia por crime público não se tenha vertido qualquer vontade quanto ao procedimento criminal e, posteriormente, a desistência seja pertinente se se constatar que afinal o crime em causa era particular em sentido amplo, não valendo o argumento de que não se pode desistir duma coisa que não existe.

[27] No mesmo sentido, a propósito da aplicação da lei no tempo que transforma um crime público em semipúblico, Taipa de Carvalho, op. cit., p. 386, nota 500.

[28] Para se usar a terminologia da lei.

[29] Taipa de Carvalho, op. cit., p. 391.

[30] O que se afirmou no texto vale inclusive se se aderir à posição de que a exigência legal de queixa é uma norma processual penal material, pois estas normas produzem e esgotam os seus efeitos no momento da sua aplicação, ou seja, no oportuno marco temporal em que são chamadas a ser aplicadas que é no início do processo investigatório. Assim, Taipa de Carvalho, op. cit., p. 392.

[31] Taipa de Carvalho, op. cit., pp. 392 e 398-400.

[32] Ac. do TRP de 24.10.2007, processo n.º 0742054.

[33] Ac. do TRE de 13.04.2022, processo n.º 1173/18.1T9STC.E1.

[34] É de notar que Figueiredo Dias afirma que a queixa é um pressuposto positivo da punição, mas fá-lo num contexto em que significa que o seu regime vem previsto na parte geral do Código Penal por contender com a efetivação da punição por reporte às consequências jurídicas do crime, na medida em que sem processo não há possibilidade de punição (Consequências jurídicas do crime…, op. cit., pp. 662 e ss.). Daí que assuma que as condições de procedibilidade são mecanismos de obviar a que os Tribunais sejam submergidos por um sem número de processos penais de duvidoso valor e interesse comunitário, em alternativa à previsão de soluções de diversão (cf. Direito Processual Penal, Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 121). Em nenhum lugar afirma que estamos perante condições que se têm de verificar no momento da punição, nem que estamos perante um pressuposto processual cuja verificação tenha de persistir neste último marco temporal.

[35] Ac. do STJ n.º 1/2015, publicado no D.R., 1.ª Série, n.º 18, de 27.1.2015, pp. 582-597, que fixou a seguinte jurisprudência: «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.° do Código de Processo Penal».