Francisco Reis da Costa
Advogado; Jurista; Mestre em Direito Criminal pela Universidade Católica Portuguesa – Centro Regional do Porto; Licenciado em Direito pela Universidade Católica Portuguesa – Centro Regional do Porto.
A secção Novos Talentos do Observatório Almedina é dedicada à divulgação de artigos de jovens talentos do mundo jurídico. O presente artigo foi baseado na tese preparada pelo autor no âmbito do Mestrado de Direito Criminal da Universidade Católica Portuguesa (Porto). Tese disponível neste link.
Sumário: 1. Introdução; 2. O Crime de Pornografia de Menores; 2.1. Conceito de pornografia de menores; 2.2. Elementos típicos do crime; 2.3. Modalidades de ação e formas de conduta; 3. Conclusão.
1. Introdução
Há mais de um ano que o novo coronavírus tem estado na ordem do dia, mas há outros males cujo combate não pode ser negligenciado, sendo a criminalidade contra a liberdade e a autodeterminação sexual dos menores um deles, sobretudo na era digital. Ora, se é verdade que o desenvolvimento tecnológico muito facilitou o nosso quotidiano, não é menos verdade que potenciou a prática de crimes como o de pornografia de menores, cujas denúncias têm vindo a aumentar em Portugal[1] nos últimos anos. Atualmente, qualquer pessoa com um dispositivo dotado de uma câmara e conexão à Internet pode produzir e/ou divulgar este tipo de conteúdos, incluindo os menores, tornando este crime num dos abusos mais comuns levados a cabo contra crianças e jovens.
Pese embora a dificuldade em ter-se uma verdadeira noção da representatividade deste crime em Portugal – devido a fatores como a falta de meios de deteção, de formação e tecnicidade dos órgãos responsáveis pela investigação, de denúncias e pelo facto de os dados da própria Direção-Geral da Política de Justiça juntarem os dados deste crime com os do lenocínio de menores – as detenções por este ilícito criminal têm vindo a aumentar no nosso país[2], tornando-se também mais mediáticas.
Face ao exposto, e dada a importância desta matéria, pretendemos com o presente artigo – que terá por base uma breve análise substantiva deste ilícito criminal, previsto e punido pelo art.176.º, do Código Penal (doravante CP), com particular foco nas suas modalidades de ação e formas de conduta – não só contribuir para um melhor enquadramento jurídico-penal de algumas questões relacionadas com este tema, mas também alertar para o perigo que certas condutas representam para as nossas crianças e jovens.
2. O Crime de Pornografia de Menores
2.1. Conceito de pornografia de menores
Antes de mais, a definição do que entendemos por pornografia de menores ou pedopornografia é basilar, ainda que o nosso CP não nos forneça tal conceito. Pese embora o sexo ser hoje tratado sem tabus, não podemos perder de vista a importância de estabelecer rigorosamente esta definição[3], dado o perigo que este ilícito representa para a autodeterminação sexual de todos os menores de idade[4], por força da sua especial situação de vulnerabilidade e do seu influenciável processo de desenvolvimento, razão pela qual o legislador, na Secção II (do Cap. V do CP) decidiu acautelar este processo, que deve ser concretizado em liberdade e sem interferências nocivas.
De acordo com INÊS FERREIRA LEITE, ‘’será desejável o recurso a critérios objetivos, conseguindo-se uma definição desprovida de conceções morais ou moralizantes. Até porque assim se evita a discrepância, na identificação de material pornográfico, resultante da mediação de diferentes julgadores, eliminando-se um fator de insegurança jurídica.’’[5] Ora, diversos têm sido os conceitos trazidos para explicar o que é a pornografia infantil, nomeadamente de vários diplomas, nacionais e internacionais. Aliás, fora do catálogo dos instrumentos comunitários e internacionais existem várias organizações intergovernamentais, nomeadamente a Interpol, que muito têm contribuído para concretizar esta definição.
Numa perspetiva legal, podemos afirmar que a pornografia de menores consiste no material que, independentemente do seu suporte, representa menores, sejam estes reais, aparentes ou até virtualmente criados, em comportamentos sexualmente explícitos (estão aqui incluídos os menores em atividades sexuais, em exibição lasciva dos seus órgãos genitais ou das partes públicas ou em qualquer outro comportamento suscetível de causar estímulo sexual).
Porém, o contexto em que certos comportamentos são praticados tem sempre de ser tido em consideração, de modo a não se incitar a perseguição de pais que, por exemplo, tiram fotografias dos primeiros banhos dos seus filhos e as colocam nas redes sociais (o que não é, de todo, aconselhável), mas faz parte da esfera da vida privada da família. Caberá a cada um de nós fazer o melhor para proteger o direito à reserva da intimidade da vida privada, até porque o que cai na Internet, dificilmente volta a sair de lá.
2.2. Elementos típicos do crime
Antes de avançarmos para a análise das modalidades de ação e formas de conduta deste ilícito criminal, impõe-se uma breve exposição atinente aos seus elementos típicos.
Em primeiro lugar, o agente pode ser qualquer pessoa, desde que tenha 16 anos (art.19.º, CP), independentemente do seu género ou orientação sexual. Por outro lado, a vítima do crime terá que ser menor de 18 anos[6], sendo irrelevante se esta já iniciou ou não a sua vida sexual. Relativamente a este ponto, a opção do nosso legislador em admitir um escalonamento etário, de modo que seja feita uma ponderação de diferentes graus de desenvolvimento da personalidade do menor no domínio sexual, é merecedora da nossa concordância.
Neste âmbito, é de assinalar uma distinção efetuada por JOSÉ MOURAZ LOPES e TIAGO CAIADO MILHEIRO[7], entre utilização direta e utilização indireta de menores. A utilização direta de menores, ou o seu aliciamento, para espetáculo pornográfico, fotografia, filme ou gravações pornográficas é criminalizada nas alíneas a) e b) do n.º 1, do art.176.º do CP, enquanto que a utilização indireta é constituída pelas condutas das alíneas c) e d) do mesmo preceito. De facto, esta é uma diferenciação de relevo, uma vez que na chamada ‘’utilização direta’’ é a atividade do agente que coloca o bem jurídico em perigo, além de que há aqui uma relação direta entre o agente e a vítima do crime.
Contudo, o mesmo não acontece na ‘’utilização indireta’’, dado que as condutas criminalizadas têm o propósito primário de parar a disseminação de materiais de cariz pornográfico[8]. Quanto a estas condutas, somos da opinião de que a sua incriminação é orientada por um bem jurídico supra-individual, a infância e a juventude, porque ao desincentivar o crescimento deste mercado (e, a longo prazo, a lutar pelo fim do mesmo), há aqui uma finalidade ulterior de proteger a menoridade.
Avançando, e à luz do disposto no art.38.º, do CP, no que diz respeito ao consentimento, o mesmo é irrelevante se em causa estiverem menores de 14 anos. Já em situações em que os menores são maiores de 14 anos, e sobretudo maiores de 16, sendo o sujeito ativo menor de 18 anos e ambos consentindo em fotografar ou filmar atos de natureza sexual, no pressuposto de que tais registos não serão divulgados, temos uma conduta[9] incluída no consentimento.
Por último, o tipo subjetivo do crime exige que o agente tenha conhecimento de todos os seus elementos típicos e que tenha vontade de os praticar, motivo pelo qual estamos perante um crime doloso, sendo admitida qualquer forma de dolo.
2.3. Modalidades de ação e formas de conduta
Atualmente, ainda há muitas pessoas no nosso país que pensam que o crime de pornografia de menores se limita a incriminar a conduta de quem utiliza menores de idade numa produção pornográfica, descurando todo o leque de condutas que a nossa legislação incrimina, pelo que consideramos fundamental fazermos uma breve incursão pelas modalidades de ação através das quais o tipo de ilícito pode ser preenchido.
Começando pela alínea a), do n.º 1 do art.176.º, esta pune quem ‘’utilizar menor em espetáculo pornográfico’’, não bastando aqui que o menor seja um mero espetador, ele deve efetivamente ser participante no espetáculo, de modo a esta alínea ser preenchida.
Já na alínea b), o legislador decidiu punir quem ‘’utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte’’, sendo que nos parece ser irrelevante a que título o menor é utilizado. Neste âmbito, é crucial mencionar que a utilização efetiva é equiparada ao aliciamento, o que é cada vez mais relevante nesta era digital, visto que muitos menores são aliciados via redes sociais. O aliciamento consiste em todo e qualquer comportamento, por meio de conversas e outras condutas, de que o agente se sirva no sentido de induzir o menor a ter comportamentos de cariz sexual e intervir nos espetáculos, fotografias, filmes ou gravações pornográficas.
Por sua vez, a alínea c) do suprarreferido artigo estabelece que quem ‘’produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio,’’ materiais pornográficos, é punido com pena de prisão de um a cinco anos. Neste contexto, esta alínea pune todas as formas de divulgação e instrumentos de divulgação utilizados. Aqui, devemos fazer a ressalva de que partilhamos do mesmo entendimento que o Tribunal da Relação de Lisboa, que num acórdão de 15.12.2015 concluiu que a ‘’detenção já inclui o download’’[10], pelo que uma situação destas, na qual o agente descarrega o material pedopornográfico e se limita a detê-lo, deverá ser subsumida ao n.º 5 do art.176.º.
Para terminar, temos a alínea d), que consubstancia um crime de ato cortado que também pune com pena de prisão, de um a cinco anos, quem ‘’adquirir ou detiver materiais previstos na alínea b) com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder’’. Impõe-se aqui a ressalva de que basta que o agente tenha a intenção de que um destes resultados se verifique, não tendo o mesmo de ser verificado.
Ora, sem prejuízo das agravantes presentes no art.177.º, do CP, é a partir das modalidades suprarreferidas que a nossa lei estabelece como qualificadas várias condutas. Desde logo, no n.º 2 do artigo em análise temos a qualificação das condutas elencadas no n.º 1 por quem as praticar ‘’profissionalmente ou com intenção lucrativa’’[11] – enquanto que a atividade profissionalizada exige uma certa reiteração, a intenção lucrativa não, podendo um ato esporádico visar o lucro. Esta agravante é fundamental, quiçá das mais importantes do art.176.º, no que ao combate ao crescimento da indústria de pedopornografia diz respeito, punindo mais gravemente quem vive desta atividade ou lucra com a mesma.
Do mesmo modo, no n.º 3 punem-se mais gravemente as condutas daqueles que, para a prática das ações das alíneas a) e b) do n.º 1, se servem do uso de ‘’violência ou ameaça grave’’.
Por sua vez, e com a pretensão de transpor para a nossa ordem jurídica o disposto no art.20.º, n.º 1, alíneas d) e f), da Convenção de Lanzarote[12], o n.º 5 do artigo objeto do presente estudo esclareceu e alargou o âmbito da criminalização do anterior n.º 4. Deste modo, hoje ‘’quem, intencionalmente, adquirir, detiver, aceder, obtiver ou facilitar o acesso através de sistema informático ou qualquer outro meio aos materiais referidos na alínea b) do n.º 1 é punido com pena de prisão.’’[13]
Neste âmbito, é de louvar o facto de a atual redação da norma punir a visualização de material pedopornográfico e, consequentemente, punir o consumidor[14], porque não fazia sentido algum punirmos o mero detentor e deixarmos impunes os consumidores. De modo a que este comportamento seja punido, tem de se exigir do agente uma intenção, sendo por esse motivo que esta incriminação consubstancia um crime intencional, excluindo do seu âmbito todo um leque de situações, como a obtenção de prova para um processo-crime ou o desconhecimento informático, em que a conduta da pessoa não é orientada para aquele fim.
Em contrapartida, não ficará fora do escopo deste número quem, por exemplo, aceda a um site com material de pornografia de menores e visualize estes conteúdos, mesmo que não efetue qualquer download será possível, através do registo do histórico, ver as páginas visualizadas.
Ora, ainda que este aperfeiçoamento seja de louvar, o texto deste número não deixa de ser confuso e o nosso legislador poderia ter optado por uma redação mais clara, nomeadamente como a do CP espanhol, cujo art.189.º, n.º 3, autonomiza as várias condutas, começando por punir quem adquire para uso próprio, para depois punir quem praticar as modalidades típicas de acesso a estes materiais.
No n.º 6 do art.176.º foi consolidado outro privilegiamento, passando a punir ‘’quem presencialmente ou através de sistema informático ou qualquer outro meio, sendo maior, assistir ou facilitar acesso a espetáculo pornográfico envolvendo a participação de menores de 16 anos de idade’’, criando assim uma nova incriminação que complementa a já mencionada a propósito da alínea a) do n.º 1, uma vez que este tipo pretende apenas punir quem utilize menores em espetáculos pornográficos[15].
Por último, é de assinalar que o n.º 8 do art.176.º pune a tentativa, o que pode gerar dúvidas quanto à tentativa de aliciamento, uma vez que esta ‘’é materialmente uma tentativa de tentativa, cuja punição seria desproporcional e excessiva. Impõe-se, pois, uma interpretação restritiva conforme à Constituição’’[16].
3. Conclusão
Terminada esta breve análise, cumpre agora tirar as devidas conclusões, à luz da atualidade, pese embora vários aspetos atinentes a este ilícito criminal tenham ficado excluídos do presente artigo[17].
A autonomização do crime de pornografia de menores é fruto de uma grande evolução no âmbito do Direito Penal Sexual no nosso país. Contudo, tendo em consideração que a criminalidade relacionada com a exploração de menores ‘online’ tem vindo a aumentar de ano para ano, é notório que continua a haver muito caminho a trilhar, conclusão essa a que já tínhamos chegado em outubro de 2017, aquando da elaboração da dissertação de Mestrado atinente ao mesmo tempo.
Antes de mais, devem ser adotadas medidas sociais para prevenir e combater o fenómeno da pedopornografia, de forma a evitar a lesão da liberdade e autodeterminação sexual dos menores, bem como para evitar a sua progressão, pelo que deve haver mais informação neste âmbito, de modo a sensibilizar não só os menores, como os próprios adultos, nomeadamente pais que deixam os filhos navegar pela Internet sem qualquer tipo de supervisão e sem saber o que os mesmos fazem e com quem falam a portas fechadas.
Para além disto, as próprias entidades com competência de proteção da infância e da juventude devem empreender esforços para informar a população e para haver uma ponderada subsunção dos factos à lei, de forma a que não se perca tempo na perseguição de aparentes ilícitos criminais e se percam de vista aqueles que realmente importam.
Mantém-se igualmente
atual o apelo aos serviços fornecedores de Internet, uma vez que as novas
tecnologias de informação e comunicação têm facilitado a prática deste tipo de
crimes, cujo apoio é e continuará a ser fundamental no combate a esta pandemia.
Somente com o esforço conjunto destas várias entidades e dos próprios pais é
que poderemos ter uma ‘’vacinação’’ forte contra este perigo.
[1] Em fevereiro de 2020, Ricardo Esteves, gestor na APAV, em declarações ao Jornal de Notícias revelou que a Linha Internet Segura recebeu 676 denúncias de pornografia infantil em 2019 e que a maior parte dos conteúdos ‘’são gerados pelas próprias crianças’’.
[2] A título de exemplo, em abril deste ano, um homem de 70 anos foi detido no concelho do Funchal, na Madeira, pela suspeita da prática do crime de pornografia de menores agravado, tendo a Polícia Judiciária (PJ) apreendido suportes informáticos com milhares de ficheiros. No mês seguinte, a PJ deteve em Braga um homem ‘’fortemente’’ indiciado pela prática de crimes de abuso sexual de crianças e pornografia de menores.
[3] Relativamente à utilização do termo ‘’pornografia’’, MANUEL MAGRIÇO considera que este ‘’é geralmente entendido como estando associado a descrições de atividade sexual entre indivíduos maiores e conscientes. Por esta razão, entende-se que o uso do termo ‘’pornografia infantil’’ descaracteriza a gravidade das representações sexuais, onde as crianças estão envolvidas e o uso contínuo deste termo é suscetível de gerar confusão de conceitos, impedindo que se percecione o dano real que é vivido por jovens vítimas e a gravidade das atividades dos indivíduos que exploram sexualmente crianças dessa forma (…), pelo que quando utilizamos o termo ‘’pornografia infantil’’ deverá ter-se sempre presente que se trata de ‘’material de abuso sexual de menores’’ (MAGRIÇO, Manuel, A exploração sexual de crianças no Ciberespaço – aquisição e valoração de prova forense de natureza digital, Óbidos, Sinapsis Editores, p. 43). De todo o modo, partilhamos antes do entendimento que é ainda mais perigoso não efetuar uma distinção entre estes dois ilícitos criminais, sobretudo tendo em consideração que em pleno séc. XXI o crime de pornografia de menores não tem de passar necessariamente por um abuso sexual – cujos danos são muito mais avassaladores, ainda mais quando é praticado num contexto familiar.
[4] Hoje, os crimes sexuais, ao invés de serem considerados crimes atentatórios dos ‘’fundamentos ético-sociais da vida social’’ e iluminados por ‘’sentimentos gerais de moralidade sexual’’, converteram-se em crimes contra as pessoas e contra um valor estritamente individual, o da liberdade e autodeterminação sexual, muito tendo a Reforma de 1995 do nosso Código Penal contribuído para isto.
[5] LEITE, Inês Ferreira, Pedofilia, Coimbra, Almedina, 2004, p. 54.
[6] Encontra-se a única exceção no art.176.º, n.º 6, no qual os menores envolvidos têm de ser menores de 16 anos.
[7] LOPES, J.M. & MILHEIRO, T.C., Crimes Sexuais: Análise Substantiva e Processual, Coimbra, Coimbra Editora, 1.ª ed., p. 191.
[8] Cfr. Lopes & Milheiro, 2015, p. 192.
[9] Neste âmbito, devemos chamar a atenção para um fenómeno cada vez mais popular entre adolescentes (que escalou nos períodos em que as pessoas se viram confinadas): o sexting. Ora, este fenómeno consiste no envio de mensagens de texto ou e-mails de cariz sexual, muitas vezes acompanhadas de fotografias ou vídeos nos quais os menores exibem os seus órgãos sexuais, mostram-se nus ou seminus ou masturbam-se. Na hipótese de tais registos serem divulgadas, poderá estar em causa um crime de pornografia de menores.
[10] Ac. TRL, de 15-12-2015 (Relator: Ana Sebastião), Proc. n.º 3147/08.JFLSB.L1-5, Disponível em: www.dgsi.pt
[11] As alterações levadas a cabo pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, permitiram que o n.º 7 do art.176.º também preveja a intenção lucrativa como circunstância qualificativa das condutas dos n.ºs 5 e 6 deste artigo.
[12] O art.20º, n.º 1 deste diploma estabeleceu que ‘’cada Parte toma as necessárias medidas legislativas para qualificar como infração penal os seguintes comportamentos dolosos (…): d) A procura, para si ou para outrem, de pornografia de menores; f) O facto de aceder, conscientemente, através das tecnologias de comunicação e de informação a pornografia de menores.’’
[13] Este preceito pune igualmente quem facilitar o acesso a terceiros, ou seja, quem possibilitar o acesso a outrem, por exemplo, criando sites ou divulgando links.
[14] Cfr. Lopes & Milheiro, 2015, p. 198.
[15] Segundo o Relatório Explicativo da Convenção de Lanzarote, ficou a cargo das Partes qualquer definição de espetáculo pornográfico, desde que o foco fosse o de lidar sobretudo com espetáculos ao vivo de crianças envolvidas em condutas sexualmente explícitas. Cfr. Relatório Explicativo da Convenção de Lanzarote. Disponível em: https://rm.coe.int/16800d3832
[16] ALBUQUERQUE, P.P., Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica Editora, 3.ª ed., 2015, p. 703.
[17] Para um estudo mais pormenorizado sobre o crime de pornografia de menores, consultar a dissertação de Mestrado atinente ao mesmo tema, com o título ‘’Pornografia de menores: breve análise substantiva da pedopornografia e da pseudopedopornografia’’, disponível em https://www.uceditora.ucp.pt/pt/digital/3009-yearbook-mestrado-faculdade-direito-2018.html