Advogado e Professor Auxiliar da Universidade Católica Portuguesa. Licenciado, Mestre e Doutor em Direito pela UCP (Porto) e LLM em Propriedade Intelectual e Direito da Concorrência (MIPLC). Foi docente no ISCAP, na Escola das Artes-UCP e na PBS. Atua frequentemente como advogado, árbitro, consultor e perito de empresas, governos e instituições internacionais.
Lições de Direito Digital é a recente obra de sua autoria. Obra publicada pelo Grupo Almedina.
1. Introdução
A noção de equidade ou lealdade (fairness)[1] é cada vez mais utilizada no Direito Digital da União Europeia. Está presente, entre outros, no Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD), no Regulamento dos Mercados Digitais (DMA), no Regulamento dos Serviços Digitais (DSA), no Regulamento Plataforma-Empresa (P2B), no Regulamento Europeu dos Dados, no Regulamento Europeu da Inteligência Artificial e, em breve, no cerne do anunciado Regulamento da Equidade Digital (Digital Fairness Act).
Apesar da sua relevância (pelo menos retórica), não é fácil compreender de forma sistemática o significado que o legislador europeu lhe atribui, em cada caso, quando usa este termo. A discussão não é apenas taxonómica. A dispersão por instrumentos com lógicas e destinatários distintos gera incerteza interpretativa relevante para quem aplica ou cumpre o Direito da União. Na verdade, estamos perante um conceito jurídico impróprio.[2] A lealdade exigida pelo art. 5.º/1/a) do RGPD não é a mesma que subjaz às obrigações dos controladores de acesso (gatekeepers) no DMA, nem aquela que sustenta a proibição de cláusulas abusivas no Regulamento dos Dados.
2. A lealdade no tratamento de dados pessoais
O RGPD consagra a lealdade como princípio geral do tratamento de dados pessoais. Nos termos do artigo 5.º, n.º 1, alínea a), os dados pessoais devem ser tratados de forma “lícita, leal e transparente”. O que a lealdade acrescenta à licitude é, essencialmente, uma exigência de proporcionalidade e de respeito pelas expectativas razoáveis do titular: o tratamento pode ser formalmente lícito e, ainda assim, desleal; por exemplo, quando utiliza dados pessoais para finalidades que, embora previstas numa política de privacidade, o titular razoavelmente não anteciparia. Está em causa impedir a manipulação ou o engano.
A lealdade contribui, entre outras coisas, para aferir da validade do consentimento. O Tribunal de Justiça da União Europeia tem sido particularmente sensível a esta dimensão, como evidenciou no acórdão C-252/21, Meta Platforms, ao reconhecer que a posição dominante de uma empresa no mercado pode comprometer o carácter livre do consentimento prestado pelos utilizadores.
3. A equidade nos mercados digitais
No Regulamento dos Mercados Digitais (Reg. (UE) 2022/1925) a equidade não tem o mesmo significado.[3] Aparece como um objetivo regulatório de natureza estrutural, dirigido à correção de desequilíbrios de mercado. O artigo 1.º, n.º 1, do RMD enuncia-o expressamente: este Regulamento estabelece regras harmonizadas para garantir mercados “contestáveis e equitativos” (contestable and fair) no setor digital. Como é dito no considerando 33 do RMD, “a não equidade [tradução de unfairness] deverá dizer respeito a um desequilíbrio entre os direitos e as obrigações dos utilizadores profissionais que confira uma vantagem desproporcionada ao controlador de acesso”.
A equidade no RMD tem, assim, uma dimensão relacional e estrutural que não encontra correspondência no RGPD. Não está em causa proteger a autodeterminação informacional de indivíduos, mas antes corrigir uma assimetria de poder entre plataformas e utilizadores. As obrigações concretas que decorrem deste princípio incluem a proibição de self-preferencing, exigência de interoperabilidade e acesso equitativo (fair), razoável e não discriminatório (FRAND).[4] O que está em causa é uma equidade concorrencial. Explica-se pela preocupação com a concentração de poder económico nas mãos de um número reduzido de empresas digitais e a possibilidade de afetar o funcionamento do mercado único, designadamente reduzindo a livre concorrência.
4. A equidade nas relações com plataformas
O Regulamento (UE) 2019/1150, relativo à promoção da equidade e da transparência para os utilizadores profissionais de serviços de intermediação em linha (conhecido como Regulamento P2B) foi o primeiro instrumento do Direito da União especificamente dirigido às relações entre plataformas e os seus utilizadores profissionais. Este visa criar um ambiente
“equitativo, transparente e previsível” para as empresas que dependem de plataformas digitais para chegar aos seus clientes.[5] As obrigações previstas neste regulamento são simples: transparência nos termos e condições, fundamentação das decisões de suspensão de contas, divulgação dos principais parâmetros de ranking e identificação de tratamentos diferenciados.
Na mesma linha, a Diretiva (UE) 2024/2831 relativa à melhoria das condições de trabalho em plataformas digitais inclui entre os seus objetivos a “promoção da transparência, da equidade, da supervisão humana, da segurança e da responsabilização na gestão algorítmica do trabalho em plataformas digitais” (art. 1.º/1/b)).
Apesar de não utilizar o termo “equidade”, o Regulamento dos Serviços Digitais (Regulamento (UE) 2022/2065) prossegue um objetivo equivalente: assegurar que a interação entre utilizadores e plataformas decorre de forma transparente e justa.[6] O art. 25.º proíbe que as interfaces das plataformas em linha sejam concebidas ou operadas de forma a distorcer ou prejudicar a capacidade dos destinatários do serviço de tomar decisões livres e informadas (os chamados padrões obscuros). O art. 27.º impõe obrigações de transparência sobre os sistemas de recomendação, exigindo a disponibilização de pelo menos uma opção que não seja baseada na definição de perfis. Para as plataformas e motores de pesquisa de muito grande dimensão, os artigos 34.º e 35.º exigem a identificação, análise e mitigação de riscos sistémicos, incluindo efeitos negativos sobre o exercício de direitos fundamentais e sobre os processos eleitorais.
A equidade do DSA é, essencialmente, uma equidade procedimental: não determina resultados, mas exige que os processos de intermediação digital sejam escrutináveis e respeitem a autonomia dos utilizadores.
5. A não discriminação como equidade
O Regulamento Europeu da Inteligência Artificial (2024/1689) não utiliza a noção de equidade, preferindo a terminologia da não discriminação e da mitigação de enviesamento (bias). O considerando 27 enuncia sete princípios, incluindo a exigência de que os sistemas de IA sejam desenvolvidos e utilizados de modo a evitar “impactos discriminatórios e enviesamentos injustos proibidos pelo Direito da União ou nacional”. O artigo 10.º estabelece requisitos de governação de dados para sistemas de alto risco, incluindo a obrigação de examinar e avaliar possíveis enviesamentos nos conjuntos de dados de treino, validação e teste. O artigo 26.º, n.º 4, por seu turno, exige que os responsáveis pela implantação assegurem que os dados de entrada são pertinentes e suficientemente representativos face à finalidade prevista do sistema.
A relação entre as disposições do Regulamento, os quadros do direito antidiscriminação e o conceito (mais técnico) de algorithmic fairness é complexa e frequentemente inconsistente. A própria noção de discriminação requer uma reflexão aprofundada sobre a justiça, igualdade e equidade.
6. A equidade contratual no Regulamento dos Dados
O Regulamento (UE) 2023/2854 (Regulamento dos Dados) introduz uma dimensão contratual da equidade, determinando, no art. 13.º, que os contratos relativos ao acesso e à utilização de dados não podem conter cláusulas abusivas, entendidas como aquelas que “se afastam grosseiramente das boas práticas comerciais em matéria de acesso e utilização de dados, de forma contrária à boa-fé e à lealdade negocial”. As cláusulas abusivas são nulas e não vinculam a parte sobre a qual foram unilateralmente impostas.
O modelo regulatório adotado é próximo do da Diretiva 93/13/CEE relativa às cláusulas abusivas no Direito do Consumo (em inglês unfair contract terms), mas este Regulamento aplica-o num contexto particular (dados de aparelhos conectados) e nas relações entre empresas.[7]
7. A equidade como proteção do consumidor
Outra dimensão do conceito de equidade no Direito Digital europeu é a que resulta do vindouro Regulamento da Equidade Digital (Digital Fairness Act), previsto no Programa de Trabalho da Comissão para 2026. Este inscreve-se na lógica da proteção do consumidor e visa colmatar lacunas identificadas na avaliação (fitness check) de 2024 a três diretivas importantes do Direito Europeu do Consumo: a Diretiva das Práticas Comerciais Desleais (2005/29/CE), a Diretiva dos Direitos dos Consumidores (2011/83/UE) e a refereida Diretiva das Cláusulas Abusivas (93/13/CEE).
A equidade surge neste contexto como proteção da autonomia decisória do consumidor face a práticas que a minam sistematicamente: padrões obscuros (dark patterns), desenho aditivo/viciante (addictive design), personalização que explore vulnerabilidades, subscrições difíceis de cancelar e outras práticas comerciais opacas ou manipuladoras, nomeadamente por parte de influencers.
8. Síntese
O breve percurso traçado permite identificar vários registos do conceito de equidade no acervo legislativo europeu. Estas aceções não são contraditórias, mas, apesar de complementares, também não são fungíveis. Cada uma responde a uma preocupação específica e opera num contexto normativo distinto. A lealdade do RGPD é individualista e centrada em direitos fundamentais; a do RMD é estrutural e centrada no mercado; a do RSD é procedimental; a do RIA é técnico-normativa e vocacionada para o combate à discriminação e enviesamento; a do Regulamento dos Dados é contratual e preocupada com o poder negocial e a do Regulamento da Equidade Digital focar-se-á em salvaguardar a autonomia da vontade. Compreender estas diferenças é uma condição necessária para a aplicação coerente de um quadro regulatório complexo.
Há, todavia, um fio condutor que atravessa todas estas utilizações do termo equidade: i imperativo de que o poder factual e jurídico deve ser exercido dentro de limites que protejam a parte mais vulnerável da relação. Na verdade, a extensão de conceitos de Direito do Consumo para o domínio das relações entre empresas reflete a consciência do legislador europeu de que, no ecossistema digital, os desequilíbrios de poder não se verificam tanto entre empresas e consumidores, mas sobretudo entre grandes plataformas e os demais (sejam consumidores ou profissionais). O facto de o legislador europeu escolher a equidade como denominador comum das suas intervenções mais recentes é revelador de uma ambição regulatória que merece ser levada a sério.
[1] As traduções para português oscilam entre equidade e lealdade, mas os textos em inglês referem-se consistentemente a fairness e unfairness.
[2] Arthur Kaufmann, Filosofia do Direito (trad. António Cortês) (FCG 2014), pp. 143-145 explica: os conceitos jurídicos “impróprios” são relacionais no sentido em que o seu conteúdo depende do contexto valorativo (da norma ou, mais amplamente, do instituto) em que são empregues.
[3] Ainda que o referido caso C-252/21, Meta Platforms dê relevância ao poder de mercado para efeito de aferir do cumprimento do RGPD.
[4] A referência a acesso FRAND também aparece no Regulamento dos Dados (art. 9.º) e nasceu no Direito da Propriedade Intelectual.
[5] Entretanto, a Comissão propôs a revogação do Regulamento P2B no âmbito do pacote legislativo Digital Omnibus, de novembro de 2025. O fundamento invocado é o de que o DSA e o DMA introduziram regras mais eficazes e abrangentes.
[6] Alguns autores falam mesmo num fair moderation process (v.g. Martin Husovec, Principles of the Digital Services Act (OUP 2024) pp. 202 e ss.).
[7] Note-se que em Portugal, o DL 446/85, de 25 de outubro, se aplica tanto a contratos com consumidores (b2c), como entre profissionais (b2b), ainda que com alguma diferenciação.