João Canto e Castro
Advogado
O Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30 de abril (DL) [1], estabelece um regime excecional e temporário de reequilíbrio financeiro no âmbito da pandemia da doença COVID-19:
a) Aos “contratos de execução duradoura” em que o Estado ou outra entidade pública sejam parte;
b) À indemnização pelo sacrifício por ato praticado pelo Estado ou outra entidade pública no âmbito da prevenção e combate à pandemia[2].
Este DL pode ser analisado de várias perspetivas. Mas, antecipe-se, nenhuma favorece o Presidente da República e o Governo.
No quadro do Estado de Emergência[3].
Neste âmbito e muito embora aquele tenha sido decretado pelo Presidente da República identificando vários fins múltiplos, de ordem sanitária, económica e social, o mesmo fundou-se na existência de uma situação de calamidade pública em razão da pandemia COVID-19.
De facto, nos termos do artigo 1.º do Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março, foi “declarado o estado de emergência, com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública”. Na exposição de motivos, pode ler-se que a “Organização Mundial de Saúde qualificou, no passado dia 11 de março de 2020, a emergência de saúde pública ocasionada pela doença COVID-19 como uma pandemia internacional, constituindo uma calamidade pública”.
Nessa exposição, refere-se ainda que “a declaração limita-se ao estritamente necessário para a adoção das referidas medidas e os seus efeitos terminarão logo que a normalidade seja retomada”.
Qual o propósito dessas medidas? Como se pode ler na exposição de motivos, para “prevenir a transmissão do vírus”.
A primeira renovação do Estado de Emergência voltou a fundar-se na “verificação de uma situação de calamidade pública” e na necessidade de continuar a prevenir a transmissão do vírus (cfr. Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril).
Nesse Decreto pode ler-se que foram aditadas “matérias respeitantes à proteção do emprego, ao controlo de preços, ao apoio a idosos em lares ou domiciliário, ao ensino e à adoção de medidas urgentes para a proteção dos cidadãos privados de liberdade, especialmente vulneráveis à doença COVID-19”.
Sintomaticamente, não se refere a credencial presidencial que permitiu o surgimento do DL, que vem depois prevista no artigo 4.º, alínea b).
É igualmente significativo que nesta primeira renovação do Estado de Emergência, tenha sido mencionado que:
i) O Governo aprovou um “conjunto de medidas com o objetivo de conter a transmissão da doença e, bem assim, proteger os cidadãos e garantir a capacidade de resposta do Serviço Nacional de Saúde e das cadeias de abastecimento essenciais, regulando o funcionamento das empresas e a circulação de pessoas num contexto de calamidade pública”;
ii) “Foram aprovados pela Assembleia da República e pelo Governo um conjunto de diplomas legislativos com o propósito de apoiar os cidadãos e as empresas no esforço coletivo de contenção”.
O Decreto que procedeu à segunda renovação do Estado de Emergência, fê-lo igualmente com “fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública” (cfr. Decreto do Presidente da República n.º 20-A/2020).
Neste Decreto pode ler-se que “os pressupostos da declaração, que se mantiveram na sua renovação, assentavam numa estratégia de combate à disseminação do vírus através do recolhimento geral da população e da prática do distanciamento social”.
Nesse Decreto, pode ler-se ainda que o Governo aprovou um conjunto de medidas, “sujeitas a um estrito escrutínio de proporcionalidade, com o objetivo último de conter a propagação do vírus”. E que “estas medidas foram progressivamente surtindo os seus efeitos, tendo sido possível mitigar a transmissão da doença, reduzindo a percentagem diária de crescimento de novos casos de infeção e, consequentemente, de internamentos e de óbitos, permitindo reduzir a pressão sobre o Serviço Nacional de Saúde e salvar muitas vidas”.
Novamente, não encontramos na exposição de motivos uma única referência à fundamentação e justificação para a renovação da prerrogativa que permitiu a publicação do DL, que vem novamente prevista no artigo 4.º, alínea b).
Finalmente, refere-se no Decreto que a “execução desta renovação do estado de emergência deve ser adequada ao momento atual e à nova fase da mitigação em curso, sem ignorar os efeitos sociais e económicos que o recolhimento geral implica”.
O Estado de Emergência foi decretado por razões de saúde pública, o objetivo era permitir que fossem tomadas todas as medidas necessárias para evitar e/ou mitigar a propagação do vírus. E atenuar os efeitos sociais e económicos gerados pela pandemia. Que assim foi, comprovam o teor dos Decretos Presidenciais.
A “multiplicidade de fins sanitários, económicos e sociais” identificada nos vários decretos presidenciais não nos pode nem deve induzir em erro: reconduziu-se sempre à adoção de medidas que visavam proteger a saúde das pessoas e atenuar os efeitos económicos e sociais nefastos gerados pela paralisação e/ou severa contração económica resultante das medidas de isolamento social decretadas pelo governo.
O seu intuito foi sempre proteger, acomodar, amparar.
Ora, o DL corresponde a uma medida que o Estado – em plena pandemia – adotou para, de forma preventiva, se proteger do exercício pelos contraentes e/ou parceiros privados de prerrogativas cuja existência e manutenção não só têm amparo na própria Constituição, como na maioria dos casos foram objeto de regulação contratual expressa nos contratos de execução duradoura, incluindo parcerias público-privadas, firmados com os contraentes e/ou parceiros públicos.
O DL, em grande medida, não visa proteger ninguém senão o próprio Estado e demais entidades públicas da normal e regular execução de contratos de execução duradoura, incluindo parcerias público-privadas. A Pandemia é o pretexto, não é causa nem justificação para a sua (infeliz) criação e publicação.
Assim, permitir que fossem “temporariamente modificados os termos e condições de contratos de execução duradoura ou dispensada a exigibilidade de determinadas prestações, bem como limitado o direito à reposição do equilíbrio financeiro de concessões em virtude de uma quebra na respetiva utilização decorrente das medidas adotadas no quadro do estado de emergência” (versão constante da primeira renovação do Estado de Emergência), ou para que fossem “temporariamente modificados os termos e condições de contratos de execução duradoura ou dispensada a exigibilidade de determinadas prestações, bem como limitado o direito à reposição do equilíbrio financeiro de concessões ou de prestações de serviços em virtude de uma quebra na utilização dos bens concessionados decorrente das medidas adotadas no quadro do estado de emergência” (versão constante da segunda renovação do Estado de Emergência), não tem nada que ver com o objetivo último de evitar a propagação do vírus, de combater a pandemia e atenuar os seus efeitos.
A possibilidade aberta pelos Decretos Presidenciais só teria fundamento num, digamos assim, Estado de Emergência Financeiro – nunca invocado -, mas nunca no quadro de um Estado de Emergência Sanitário.
Quer isto dizer, portanto, que a “credencial presidencial” que permitiu a publicação do DL carece de sustentação constitucional[4].
As soluções gizadas pelo legislador no DL não tiveram melhor sorte. Desloco-me agora para a análise do DL propriamente dito.
Em primeiro lugar, ao passo que os demais setores de atividade económica foram, e bem, objeto de medidas de mitigação dos efeitos negativos gerados pela Pandemia COVID-19, o legislador – sem qualquer base constitucional e legal – decidiu que no âmbito de contratos de execução duradoura, incluindo parcerias público-privadas, o direito à reposição do equilíbrio-financeiro devia ser suprimido ou objeto de opção obrigatória na forma adotada para essa reposição.
Portanto, com fundamento na mesma situação de calamidade pública, o legislador protegeu e amparou vários sectores da actividade económica e industrial e penalizou outros, limitando um direito que visa, justamente, protegê-los do exercício de poderes “exorbitantes” por parte do Estado e demais entidades públicas que são parte em “contratos de execução duradoura”, incluindo parcerias público-privadas.
É uma violação flagrante do princípio da igualdade.
Em segundo lugar, o legislador – já vimos que amparado num Decreto Presidencial sem sustentação constitucional – foi mais longe do que a credencial presidencial lhe permitia.
Note-se que quer na redação original, quer na redação resultante da segunda renovação do Estado de Emergência, o que se previu foi a possibilidade de limitação do direito à reposição do equilíbrio financeiro por quebra na utilização de bens concessionados e não a sua pura e simples abolição, ainda que limitada no tempo.
Por outro lado, só se previu a limitação do direito à reposição do equilíbrio financeiro por quebras na utilização, apenas e só com fundamento nessas quebras.
Nas demais situações elegíveis para efeitos de reposição do equilíbrio financeiro, os Decretos Presidenciais não previram a possibilidade da sua limitação e, portanto, o legislador não estava legalmente habilitado a fazê-lo.
Ora, o legislador criou uma dupla “limitação”: em geral, o direito à reposição do equilíbrio financeiro, e, em particular, o direito à compensação por quebras de utilização. Onde havia habilitação para criar uma limitação específica, o legislador ordinário criou uma dupla supressão.
De facto, o que ficou agora prescrito é o seguinte: “nos termos da alínea b) do artigo 4.º do Decreto do Presidente da República n.º 17 -A/2020,de 2 de abril, são suspensas, de dia 3 de abril de 2020 até ao termo da vigência do estado de emergência, as cláusulas contratuais e disposições normativas que preveem o direito à reposição do equilíbrio financeiro ou a compensação por quebras de utilização em qualquer contrato de execução duradoura em que o Estado ou outra entidade pública sejam parte, incluindo contratos de parceria público-privada, não podendo os contraentes privados delas valer -se por factos ocorridos durante o referido período” (cfr. artigo 3.º n.º 1).
Quer dizer, o que se previu foi uma dupla supressão de direitos, quando só havia habilitação legal para limitar o direito à reposição do equilíbrio financeiro por quebra na utilização dos bens concessionados/subconcessionados (o que já seria, em qualquer caso e salvo melhor opinião, problemático do ponto de vista jurídico-constitucional).
Em terceiro lugar, a pura e simples supressão do direito à reposição do equilíbrio financeiro levanta ou denuncia a existência de alguns problemas de fundo subjacentes à criação do DL.
Ao contrário do que parece estar subjacente ou pressuposto no regime do DL, a reposição do equilíbrio financeiro ou melhor dizendo, a existência de um direito à reposição do equilíbrio financeiro não constitui os contraentes e/ou parceiros privados numa situação de vantagem ou de privilégio perante as suas contrapartes públicas.
Na realidade, o direito à reposição do equilíbrio financeiro é o contraponto necessário e indispensável à sujeição dos contraentes e/ou parceiros privados à “reserva de conservação da compatibilidade do contrato com o interesse público”[5].
Nenhum contrato administrativo que reclame, pela sua natureza e pelo seu objeto[6], a existência de poderes exorbitantes que permitam ao contraente público adaptar a execução do mesmo às variações do interesse público, veria a luz do dia se aos contraentes privados não fosse assegurado o direito a ver reposto o equilíbrio inicial do contrato.
Assim sendo, no momento em que a lógica do contrato é afastada por via legislativa, permanecendo apenas a cláusula de sujeição, é legítimo pensar que esse ato legislativo pode ter produzido a extinção do contrato ou a liberdade de o contraente privado se desvincular do mesmo ou não dar execução às obrigações nele previstas[7].
Num segundo plano, o DL parece denunciar a existência de inclinações político-ideológicas no regime e soluções gizadas[8]. Essa inclinação é patente nas razões rogadas no preâmbulo: invocar, num quadro de um Estado de Emergência fundado num estado de calamidade pública, que “a situação excecional que se vive no momento atual exige a participação de todos, impondo-se a adoção de medidas também em matéria de execução de contratos de execução duradoura, designadamente de parcerias público-privadas”, fere a sensibilidade de cidadania e jurídica de qualquer destinatário.
Acresce que não só demonstra como o DL está completamente desfasado do objetivo último de combater a propagação do vírus e atenuar os seus efeitos económicos e sociais, como denuncia a existência de um “populismo político e jurídico”, diretamente imputável ao Presidente da República e ao Governo.
Por fim e relacionado com o advento inusitado desse “populismo”, a forma como se decidiu irromper diretamente na regulação contratual firmada entre contraentes e/ou parceiros privados e públicos – no quadro, sublinhe-se, de um Estado de Emergência Sanitário, portanto, sem qualquer base constitucional-, restringindo de forma unilateral a capacidade económica e financeira de parceiros do Estado e demais entidades públicas na prossecução do interesse público, além de gerar fundada perplexidade pela ausência de visão estratégica e pragmática da ação governativa, denuncia a existência de um autoritarismo político que se desloca, claro, completamente da órbitra constitucional, ganhando semelhanças com a figura cunhada por Carl Schimtt, a “Ditadura Soberana”[9].
Acresce que e sem prejuízo do referido, os últimos desenvolvimentos legislativos mostram que estamos perante a normalização de um regime excecional, mesmo se raciocinarmos de acordo com a sua própria lógica.
Numa norma particularmente infeliz e bizarra, o n.º 1 do artigo 9.º prescreve que o disposto no DL “cessa a sua vigência no momento em que a Organização Mundial de Saúde determine que a situação epidemiológica do vírus SARS-Cov-2 e da doença COVID-19 não configuram uma pandemia”.
De acordo com esta disposição, o regime previsto no n.º 2 do artigo 3.º, estará em vigor até que a Organização Mundial de Saúde, digamos assim, o decida.
Uma vez que o próprio DL associa o seu período de vigência à existência de uma pandemia, assim que em Portugal a situação se torne endémica, não existe nenhuma razão atendível para manter o DL em vigor.
Na ausência de declaração pelas autoridades de saúde nacionais competentes de que a situação deixou de configurar uma pandemia, julgo que o desagravamento das medidas operadas pelo Decreto-Lei n.º 23-A/2022, de 18 de fevereiro e pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 25-A/2022, de 17 de fevereiro, pode muito bem ser invocada para sustentar que a partir da sua entrada em vigor o DL cessou a sua vigência.
Aliás, na reunião com a comunidade científica que antecedeu a publicação daqueles diplomas, o veredicto dos especialistas ouvidos é que em Portugal a COVID-19 já se tinha tornado endémica, deixando assim de configurar uma pandemia.
O facto de, neste contexto, o governo
não ter decidido pela cessação formal de vigência do DL é indício ou prova de
que já se normalizou a existência de um regime dito excecional e temporário.
[1] Estas breves notas são uma versão resumida e diferente de um artigo sobre o Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30 de abril, cuja elaboração ainda está em curso.
[2] Sobre este diploma, ver comentário ao mesmo da autoria de Diogo Duarte Campos, Paulo Linhares Dias, Tiago Duarte e Leonardo da Ponte, disponível em www.plmj.com, Vasco Moura Ramos, “O regime excepcional e temporário dos contratos de execução duradoura (parcerias público-privadas)”, publicado na obra coletiva Direito Administrativo de Necessidade e de Exceção, AAFDL, 2020, páginas 747-766, e Mário Aroso de Almeida, “Breve apontamento sobre alguns aspetos de regime do Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30 de abril”, na obra coletiva Concorrência e Sustentabilidade: dois desafios para a contratação pública, actas das II jornadas de Direito dos Contratos Públicos, AAFDL, 2021, páginas 421-431.
[3] Sobre o Estado de Emergência, cfr. Miguel Nogueira de Brito, “Modelos de Emergência no Direito Constitucional”, artigo publicado na obra coletiva, Estado de Exceção e Crise Epidémica, Centro de Investigação de Direito Público do Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, AAFDL, páginas 9-34, e na mesma obra, Pedro Lomba, “Constituição, Estado de Emergência e Administração sanitária”, páginas 35-55.
Ver ainda na referida obra “Direito de Necessidade …”, Pedro Machete, “Direito administrativo de necessidade e de exceção – os fins justificam os meios?”, páginas, 11-20, e Catarina Santos Botelho, “Os estados de exceção constitucional: estado de sítio e estado de emergência”, páginas 47-95. Neste observatório ver os artigos de Pedro Costa Gonçalves, “Abdicação parlamentar na emergência e continuação da abdicação na calamidade” e de Miguel Nogueira de Brio, “Pensar no estado de exceção na sua exigência”. Por fim, ver Gonçalo Almeida Ribeiro, “O Estado de Exceção”, artigo publicado no Observador de 25.03.2020.
[4] Sobre a controvertida constitucionalidade destes decretos presidenciais (e não só), ver Pedro Fernández Sánchez, “Sobre os poderes normativos do Presidente da República e do Governo em Estado de Exceção”, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 81, Volume III/IV, Julho/Dezembro 2021, páginas 755-805.
[5] Cfr. Vital Moreira, Sebenta de Direito Administrativo, ano letivo, 2008/2009 (reedição 2012), página 437
[6] Cfr. Pedro Costa Gonçalves para quem a “necessidade de que a Administração se encontre em condições de se libertar dos vínculos assumidos, sempre que o interesse público o exige” (…), não se aplica a todos os contratos administrativos. “Essa só é uma exigência inequívoca nos contratos de objecto público que são os contratos que nós consideramos administrativos por natureza”. O Contrato Administrativo – Uma Instituição do Direito Administrativo do Nosso Tempo, página 103, Almedina 2002. No mesmo sentido, se bem percebo, embora partindo de uma apreciação crítica da citada obra de Pedro Costa Gonçalves, ver Mário Aroso de Almeida, “O problema do Contrato Administrativo no quadro normativo decorrente do Código dos Contratos Públicos Revisto”, Almedina, 2018, em especial, páginas 48 e seguintes, destacando-se a nota de rodapé 73.
[7]Sobre a reposição do equilíbrio financeiro do contrato como primeiro paradigma da tutela do co-contratante, ver Pedro Fernández Sánchez, Estudos sobre Contratos Públicos, “Reequilíbrio financeiro, caso imprevisto e fait du prince: autonomia entre distintos mecanismos de tutela da posição dos co-contratantes da Administração”, AAFDL Editora, 2019, páginas 241-264, em especial, páginas 243-246
[8] Sobre outro exemplo, ver neste Observatório o artigo de Miguel Nogueira de Brito, “Exceção, Liberdade de Ensino e Igualdade”.
[9] Ver Jaime Nogueira Pinto, “Carl Schmitt: do «Estado de Exceção» à Democracia Iliberal, publicado no Observador no dia 10.11.2021, Alexandre Franco de Sá, “Ideias sem Centro – Esquerda e Direita no Populismo Contemporâneo”, D Quixote, 2021, páginas 224-235, e Pedro Fernández Sánchez, “Sobre os poderes normativos…”.