Joana Proença Garcia
Licenciada em Direito e mestre em Direito da Empresa e dos Negócios pela Universidade Católica Portuguesa – Porto. Advogada na Ayres Pereira, Moutinho & Associados.
A secção Novos Talentos do Observatório Almedina é dedicada à divulgação de artigos de jovens talentos do mundo jurídico. O presente artigo foi baseado na tese preparada pela autora no âmbito do Mestrado em Direito da Empresa e dos Negócios da Faculdade de Direito | Escola do Porto – Universidade Católica. “O Quórum Constitutivo e a sua Influência na Capacidade para Deliberar da Assembleia Geral” (link para tese).
Numa sociedade anónima, naquelas AG cuja constituição se subordina à observância de um quórum constitutivo, reveste-se da maior importância a elaboração da lista de presenças (anexa à ata)[1], no início da reunião, como enuncia o art. 382.º, n.º 1[2]. Do teor desta norma, é razoável inferir que o Legislador quer a obediência à imposição de quórum constitutivo desde a abertura dos trabalhos. No entanto, ainda que se confirme que o quórum está cumprido nessa fase, a verdade é que este quociente pode deixar de se verificar em razão do abandono da AG por parte de sócios detentores de determinada parcela do capital[3]. Em face deste comportamento, pode indagar-se se basta que o “acertamento do quórum constitutivo”[4] se dê no começo da AG, ou se, pelo contrário, essa verificação não é definitiva e deve ter em consideração as atualizações do universo presente ao longo da reunião.
1. No decurso da Assembleia Geral
Na doutrina nacional, Lucas Coelho defende que o quórum se deve “manter intocado durante todo o decurso da mesma (assembleia geral)”[5]; também para Triunfante, o respeito pelo quórum constitutivo deve manter-se “na pendência de toda a assembleia”[6]. Daí que seja premente aferir quantos e quais os sócios que estão presentes a todo o momento.
Estes AA arvoram a sua posição na necessidade de garantir que as decisões da AG representam a vontade dos sócios[7]. Ao que acresce aquela dupla valência que associam ao quórum: permitir que a AG reúna e delibere. A necessidade de se fazer referência a esta última encontra estribo na norma do art. 383.º, n.º 2, que, ao prescrever a obrigatoriedade das presenças “para que a AG possa deliberar”[8], aponta no sentido de o quórum ter de “subsistir no momento da votação”[9]. Ainda, do confronto desta norma com aquela do art. 386.º, n.º 4 (que estabelece um número mínimo de presenças para que, em segunda convocação, a deliberação possa ser tomada pela maioria dos votos emitidos), retira-se que o Legislador quis estabelecer o respeito pelo quórum na altura da emanação da deliberação[10].
Com posição divergente, há os que rejeitam a necessidade de atualizar a lista de presenças no momento da votação (independentemente de haver sócios que abandonem a reunião), reconhecendo não encontrar impedimento para que, mesmo sem a presença do quórum exigido, a assembleia delibere. No entanto – como sucede com Olavo Cunha[11] – preconiza-se que, para a formação do quórum, se contabilize somente o capital social que inclui o direito de voto, deixando antever a defesa de que a exigência de quórum constitutivo desempenha a função de atribuir à AG capacidade para aprovar deliberações. Se a isto somarmos o entendimento de que a observância deste quociente, quando requerida, é essencial para que estejam “reunidas as condições para a assembleia poder funcionar e deliberar”[12], podemos, com relativa segurança, concluir que à elaboração da lista de presenças não deve ser atribuída importância meramente formal, influindo na tomada de decisões válida.
Além do mais, não podemos deixar de concordar que, através da certificação de que a parcela do capital necessária para a constituição da AG está representada também no momento em que se proceda à votação, se assegura o propósito da consagração de quórum constitutivo: assegurar a representatividade das decisões. Com maior acuidade, no caso em que se faz a previsão indireta de quórum constitutivo (v. g., no art. 265.º), é inequívoco que, por a maioria ser aferida por referência ao capital social, o quórum constitutivo tem de ser cumprido, também, no momento da votação, para que se logre a aprovação de deliberações[13].
Em jeito de conclusão preliminar, afigura-se premente que, no momento da votação, esteja presente o quantitativo exigido; de outro modo, a AG deve considerar-se deserta e não pode prosseguir[14]. Assim, ainda que não haja uma previsão legal expressa[15] que obrigue à certificação de que, no momento da votação, se encontra cumprido o quórum constitutivo, a verdade é que é da própria Lei que decorre a necessidade de verificar o cumprimento do quórum naquela fase, “para que a AG possa deliberar” (art. 383.º, n.º 2).
2. No início da Assembleia Geral
Ainda que, conforme se demonstrou, seja relevante a confirmação da lista de presenças no momento da deliberação (para aferir da observância do quórum), não é despiciendo o papel que a presença deste quantitativo tem aquando da abertura dos trabalhos.
Como foi dito, diversos AA divisam no quórum constitutivo duas valências: permitir que a AG reúna e delibere[16]. A isto, junte-se a previsão legal de realização da reunião em segunda convocação/data quando, na primeira, não tiver podido reunir-se “por falta de representação do capital exigido” (art. 383.º, n.º 4). Conjugando estes dois argumentos, afigura-se manifesto que não pretende reservar-se este segundo momento apenas para a tomada de decisão; a segunda convocação/data é uma nova oportunidade para a assembleia reunir e deliberar. Assim, na primeira convocação/data, sem que esteja representada a necessária parcela do capital social, os trabalhos não se iniciam, não se podendo “realizar a atividade deliberativa”[17].
Caso contrário, aos sujeitos presentes, no início da reunião – independentemente da percentagem do capital que representassem –, seria lícito discutir os assuntos incluídos na ordem do dia, apenas lhes estando vedada qualquer tomada de decisão. Quanto a nós, não vislumbramos interesse na realização de uma AG de que não possam resultar deliberações, pois a votação das propostas teria sempre de ser feita na reunião de segunda convocação/data, em que ou se repetia a discussão tida na primeira convocação/data (levando a uma duplicação de atos), ou se procedia de imediato à votação, sem que os sócios que não puderam discutir da primeira vez tivessem ficado esclarecidos[18].
O mesmo raciocínio é válido quando está em causa aquela consagração indireta do quórum constitutivo (v. g. no art. 265.º). Assim, se a AG não pode deliberar quando não estão representados três quartos do capital social votante[19], também não se pode “constituir e funcionar validamente sem a presença desse mesmo número”[20].
Qualquer discussão que se faça entre sócios que não representem a porção do capital social exigida pela previsão de quórum não poderá ser apodada de AG. Naturalmente, nada impede que aqueles sócios, informalmente, entrem num confronto de ideias e cheguem a uma decisão comum; no entanto, esta nunca será vinculativa nem para a sociedade, nem mesmo para os sócios que a perfilharem.
3. Consequências da votação tomada sem a verificação das presenças necessárias
A aferição das presenças no decurso de toda a reunião, desde o seu início até que se consume a deliberação tem consequências sobre a decisão que, eventualmente, venha a ser aprovada. Caso se constate que, no momento da votação, não estava representada a parcela do capital imposta por Lei ou pelos estatutos sociais, estamos perante uma deliberação[21] violadora daquelas normas (legais ou estatutárias) e que, por isso, padece de um vício.
Quando, numa AG (mormente uma AG extraordinária de primeira data/convocação – cfr. art. 383.º, n.º 2), sem a observância da imposição legal de quórum, se aprovam deliberações, não se pode afirmar que é o conteúdo destas “que fixa disciplina oposta” à prevista na lei[22]. Pelo contrário, a ofensa da norma imperativa dá-se por não se terem cumprido os passos a que os sócios estavam obrigados para a formação válida da deliberação, “através de um procedimento deliberativo contra legem”[23], que não se mostra adequado a lesar os interesses de quem não é sócio naquele momento[24]. Não pretendemos com isto negar que, desta AG – reunida sem a representatividade exigida –, possa resultar a aprovação de uma deliberação cujo conteúdo interfira com interesses de terceiros (como credores ou sócios futuros); no entanto, frisa-se que, no caso em apreço, o que está inquinado pela violação de preceitos imperativos não é o teor da decisão, mas antes o meio seguido para a tomada de tal decisão. Dito de outro modo, entendemos que, por si só, o desrespeito por este pressuposto formal da deliberação apenas põe em causa os interesses dos sócios atuais, na medida em que é a estes que é negado o direito de fazer aprovar (validamente) deliberações conformes com a vontade maioritária.
Pelo exposto, por força do art. 58.º, n.º 1, a)[25], a ausência do quórum constitutivo no momento da votação (tal como no início da AG) para a qual se apresente como imperativo legal acarreta a anulabilidade da deliberação que venha a ser emitida[26]/[27]. Outrossim, mesmo quando o quórum constitutivo se imponha por disposição estatutária, o vício de procedimento de que a deliberação padece deverá conduzir à anulabilidade desta, em aplicação da norma do art. 58.º, n.º 1, a), in fine.
Conclusões
Por um lado, ao tomar parte na reunião, os sócios discutem e solicitam informações[28] relativamente aos assuntos contidos na ordem do dia. Destarte, não só os sócios podem exercer o direito de voto em consciência, como a proposta a ser votada reúne o contributo de uma parte relevante do capital social, passando a ser representativa da vontade de todos os sócios presentes[29]. Por outro lado[30], a exigência de quórum constitutivo tem como objetivo primordial lograr a representatividade dos sócios nas decisões, passando estas não só a corresponder ao sentido da maioria dos votos emitidos, mas também a refletir a vontade de uma parte considerável do capital social. Com efeito, sendo forçosa a comparência ou representação de titulares de participações sociais que perfaçam determinado valor, as decisões são inelutavelmente tomadas por uma parte significativa do capital social. Só deste modo se granjeia “evitar que se delibere com uma participação de acionistas considerada insuficiente para que a medida tomada dê penhor de seriedade e de correspondência ao bem da corporação”[31].
Nesta senda, a saída de sócios no decurso da reunião retira à AG a possibilidade de emitir deliberações sobre assuntos que requeiram alguma representação do capital[32]. Por conseguinte, o quociente só está cumprido quando se verifica no momento da votação.
Posto isto, conclui-se que o quórum constitutivo é um requisito estrutural a que se subordina “a válida constituição da AG”[33], que não deixa de se considerar, também, requisito para atribuir à assembleia capacidade para deliberar. No fundo, a AG não pode constituir-se sem a presença do capital requerido, comportando “automaticamente a não realização da reunião”[34], somente porque dessa forma não terá capacidade para deliberar. Donde, o quórum constitutivo influencie a capacidade para deliberar da AG, desde o momento inicial até ao da emissão da deliberação. Por isso, se, no percurso entre um e outro, os sócios exercerem o direito de se ausentar, tem-se uma reunião deserta, que não deverá prosseguir os trabalhos[35]. Caso contrário, essa pretensa AG será incapaz de emitir deliberações válidas.
Para obviar a esta consequência, revela-se essencial o cumprimento
do quórum a todo o momento, sendo “necessária a sua verificação permanente”[36],
através da aferição das presenças e ausências, primacialmente em dois momentos:
na abertura dos trabalhos e na fase da votação.
Bibliografia
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[1] Cfr. art. 63.º, n.º 2, c), in fine; segundo Cordeiro (2007), pp. 706 e 707, a ata consiste num documento escrito, a sua natureza é a de “uma formalidade destinada a completar o processo deliberativo”, cuja existência condiciona a eficácia da deliberação.
[2] Na SQ, não ditando a Lei a obrigatoriedade de elaborar tal lista, aquelas menções são incluídas na ata que se lavre da reunião (vide art. 63.º, n.º 2, c); esta circunstância não invalida que as restantes considerações se estendam a este tipo social, salvo quando se assinale o contrário.
[3] Entendemos que a saída de sócios no decurso da reunião para impedir a deliberação não é um comportamento reprovável, pois corresponde ao exercício de uma faculdade dos sócios e a uma “forma legítima de obstrucionismo”, nas palavras de Triunfante, 2005,p. 108, para quem, se os sócios não têm obrigação de comparecer à AG, também não têm de permanecer na reunião contra a sua vontade; cfr. Triunfante, 2005,p. 112.
[4] Expressão utilizada por Coelho, 2011, p. 16.
[5] Coelho, 2011, p. 17.
[6] Triunfante, 2005,pp. 107 ss. e 401 ss.
[7] Delimitemos o conceito de sócios que, aqui, importa, na medida em que as decisões são representativas dos sócios que podem exprimir a sua vontade através do voto. Por conseguinte, só se cumpre o desiderato de representatividade das decisões, que fundamenta a exigência de quórum, se as partes do capital relevantes para o cômputo do quociente comportarem o direito de voto. Ao optar-se pela exclusiva contabilização das participações sociais que atribuam aos seus titulares direito de voto, deve-se “ficcionar que o capital social é o capital votante” (Peres, 1988, p. 359).
[8] Itálico nosso.
[9] Furtado, 2005, p. 194.
[10] Neste sentido, veja-se Furtado, 2005, p. 194.
[11] Cunha, 2006, p. 519.
[12] Cunha, 2006, p. 509.
[13] Correia, 1989.
[14] Furtado, 2005, pp. 192 e 194.
[15] Ao contrário do que sucede na Alemanha, cujo art. 129.º, n.º 4 do AktG manda que a lista de presenças seja disponibilizada no momento que precede a votação, como forma de assegurar a sua correspondência à realidade.
[16] Vide, por todos, Antunes, 2015, p. 294, para quem o quórum é preciso para a AG “reunir e deliberar”; Xavier, 1976, p. 210, n. 94, que fala da exigência de quórum para que a AG possa “constituir-se e deliberar”; Correia, 1989, p. 85, que afirma a essencialidade daquele para a assembleia reunir e deliberar.
[17] Furtado, 2005, p. 176. Aqui, a atividade deliberativa trata-se do “iter cujo percurso é necessário efectuar gradualmente para alcançar a meta desejada”, a deliberação; cfr. Coelho, 1994,p. 33.
[18] A discussão da proposta é enaltecida por Coelho, 1994,pp. 145 e 146, porquanto este “exame alargado dos intervenientes” permite a “preparação do voto e a formação da opinião individual”.
[19] Com Cunha, 2006, p. 508, quando sufraga que, para deliberar, “têm de estar presentes, necessariamente, esses três quartos do capital social”.
[20] Correia & Xavier, 1968,p. 10.
[21] Aqui, o vocábulo é sinónimo de “ato procedente do processo deliberativo”.
[22] Não se rejeita que da deliberação aprovada por sócios em número insuficiente possam resultar alterações à disciplina que rege a sociedade; nessa hipótese, estaremos já perante uma deliberação que enferma de um vício de conteúdo, suscetível de influir no estatuto de terceiros (em que se incluem os sócios futuros). Porém, no texto, abordamos somente as consequências do incumprimento dos requisitos procedimentais da AG.
[23] Xavier, 1976, p. 226.
[24] À exceção daqueles referidos expressamente no art. 56.º, n.º 1, a) e b).
[25] “a cláusula geral da invalidade das deliberações”; cfr. Cordeiro, 2007, p. 733.
[26] Neste sentido, Abreu, 2015, pp. 489 e 490; Xavier, 1976, pp. 185, 210 (n. 94) e 223; Antunes, 2015, p. 309; Correia, 1989, p. 310. Já Cordeiro, 2012, anotação ao art. 383.º, pp. 1030 e 1031, fala em “deliberações aparentes”.
[27] Em sentido divergente, reputando de correta a tese da nulidade das deliberações assim adotadas, Triunfante, 2005,pp. 109 ss.
[28] Quanto ao direito de informação em AG (arts. 214.º, n.º 7 e 290.º) e ao direito às informações preparatórias da AG (art. 289.º), vide Labareda, 2008, pp. 123 ss.
[29] Apesar de entendermos que no cômputo do quórum constitutivo apenas se deve incluir o capital social votante (infra, II.1.), mesmo os sócios “excluídos da votação” “têm o direito de intervir na discussão”; cfr. Coelho, 1994,p. 146.
[30] Até porque, como nota Triunfante, 2005,p. 106, o voto por correspondência pode ser computado no quórum constitutivo e os sócios que o emitem não assistem nem participam na discussão. Vide, infra, II.2.1.
[31] Correia & Xavier, 1968,p. 6, referindo-se ao quórum constitutivo estabelecido nos estatutos sociais, porque, antes do CSC, não havia quórum legal.
[32] De acordo com Abreu, 2013, p. 120 e n. 4. A possibilidade de a ordem do dia conter assuntos da chamada AG “ordinária” e outros da “extraordinária” advém do facto de, na nossa lei, não se fazer tal distinção entre as AG; cfr. Triunfante, 2005,pp. 401 e 402, n. 857.
[33] Triunfante, 2005, p. 78.
[34] Triunfante, 2005,p. 106.
[35] Ou, pelo menos, como admite Correia, 1989, pp. 90 e 124-125, “o quórum deve verificar-se no momento da deliberação”, ainda que a AG possa “funcionar” durante a ausência de sócios que “saiam ocasionalmente” e, com isso, deixe de se verificar o quórum.
[36] Coelho, 2011, p. 17.