Tiago Gaspar da Boa Gomes
Jurista, licenciado e mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, desenvolvendo investigação nas áreas do Direito das Obrigações e Direito dos Contratos.
Integra desde 2026 a Uría Menéndez, tendo previamente conduzido atividade de assessoria negocial e comercial no mercado imobiliário e segurador.
Humor e Responsabilidade é a sua obra mais recente de sua autoria. Obra publicada pelo Grupo Almedina.
O sinal consubstancia clássica cláusula acessória típica enquadrada nos contratos onerosos. Podendo traduzir uma prestação variável, contanto que de teor tangível e material,[1] ele intervém na economia do contrato fixando um esquema interno de justiça obrigacional, que pode ou não consumir a totalidade dos mecanismos de reação ao incumprimento da parte infiel. Conquanto ajustável em inúmeros contratos onerosos, é relativamente ao contrato-promessa que ele ganha desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial[2], pelo que serão desse preciso ângulo abordadas as temáticas adiante elencadas. Nesta curta reflexão, orientada pelo propósito de debater criticamente a pretensa supletividade do sinal, tocaremos nas principais indagações que formaram essa nossa vontade, bem como em realidades acessórias que visam enriquecer a explicação apresentada e oferecer, o melhor possível, uma noção de conjunto.
Atentemos, portanto, na frequente qualificação do regime do sinal como supletivo. Com efeito, o Acórdão STJ de 25-10-2018[3], firmando a argumentação do Tribunal a quo, atribui à autonomia privada das partes o alcance de regular diversamente os efeitos do sinal, adaptando o regime legalmente prescrito; conclui então que o sinal se trata de uma “indemnização pré-definida do promitente a quem é imputável o incumprimento [no caso em apreço] do contrato-promessa, tendo havido sinal passado e na falta de convenção em contrário”. A mesma conclusão revela o Acórdão STJ de 25-06-2009[4], que admite o afastamento convencional desse regime. Contudo, parece-nos curial salientar que a locução “na ausência de estipulação em contrário” (art. 442º, nº4 do Código Civil)[5] se comunica tão-só à faculdade das partes contemplarem cláusula específica (rectius, cláusula penal) dirigida à exigência de prestação indemnizatória complementar do ressarcimento obtido pelo sinal, e que, na medida em que prevê simples acrescento ou reforço desta indemnização, revela impedir qualquer alargamento à própria génese do regime, que se mantém como primeira linha de garantia (vista assim a letra da lei, não-supletiva) do cumprimento[6]. A juntar à contenção do legislador em pronunciar-se seletiva e isoladamente sobre a supletividade do número final do preceito, importa concomitantemente considerar a especial delicadeza da solução prevista no art. 442º, nº2, última parte, cuja livre sujeição à vontade das partes poderá desproteger, muito além do risco comum dos negócios, os promitentes-compradores, rebatendo na preocupação que presidiu à feitura da norma, suscetível de recondução à cláusula geral de ordem pública[7]. Acresce a isto que a participação discricionária na modulação dos efeitos do sinal pode frustrar o equilíbrio das prestações, facilmente desvirtuando ou descaracterizando a funcionalidade do sinal, suscitando, ver-se-á, dissídios interpretativos e incrementando chances de litigância. Tal aspeto deve por isso ser, senão totalmente infirmado, merecedor de cuidada parcimónia, tendo pelo menos salvaguardada, pela conservação inflexível da indemnização por valorização dum bem, a proteção da parte economicamente mais vulnerável (nos sinais com tradição antecipada), e acautelada, pelo cruzamento da identidade do sinal com a interpretação das cláusulas contratadas em concreto, a manutenção do núcleo da disciplina de risco gizada pelo legislador ao conceber esta figura. Mas qual é, indaga-se agora, a verdadeira funcionalidade do sinal?
Podemos em abstrato considerar três finalidades para esta cláusula: confirmatória, penitencial e penal. A primeira divisa no sinal a via solene de concretização e reforço da intenção contratual das partes, a segunda reflete nele a imposição de um sacrifício económico pelo eventual recuo negocial superveniente de um contratante, e a terceira a fixação da indemnização devida em caso de incumprimento. Pergunta-se, contudo, como rever tais elementos num concreto sinal. Desde logo, no plano literal, pouco discrimina o legislador, prescindindo de formular distinções, em contraste com o BGB, cujos §§ 336 e 353 referem prestações confirmatórias e penitenciais (“penalidade pela desistência”), ou ainda com o Codice Civile, cujo artigo 1386º contempla diretamente sinal penitencial (“contrapartida da rescisão”). Mas porque amiúde tais distinções legais discordam dos regimes que lhes seguem, adviria, como alternativa mais recomendável, e posta em prática por João Calvão da Silva, a consulta, à luz da lei, das declarações negociais que enformam um contrato, ditando assim este autor que a determinação da natureza do sinal se faria pela interpretação contratual, havendo na dúvida que o ter como confirmatório; doutra linha, Menezes Cordeiro recorre à osmose entre sinal e execução específica para concluir pela sua natureza confirmatório-penal ou penitencial (conforme exista ou inexista essa execução)[8]. Preservada a valia teórica e interpretativa desta ordenação, certo é que, enfrentando momento patológico, o sinal operará unitariamente, inculcando antes uma natureza mista: o sinal servirá de confirmação, de indemnização e, apesar da incidência do princípio da pontualidade (que nos força a considerar excecional a fuga ao combinado), de preço pelo arrependimento, porquanto também essa configuração pode adotar a vontade interior dos contratantes. Podemos inclusive discernir que a índole penitencial do sinal participa plenamente nesta estipulação, uma vez que a projeção coerciva associada a uma sanção convencional coenvolve, para as partes, a sempre presente consciência do custo associado à não-conclusão voluntária do negócio, sendo dessa forma visto o sinal como “incentivo ao não-arrependimento”. Discordamos, assim, de autores como Abel Pereira Delgado, que, fora a eventualidade de expressa previsão das partes, negam ao sinal, juntamente com uma função confirmatório-penal, outra penitencial[9]: sancionar-se um incumprimento e penalizar-se uma retratação convergem no sentido de disciplinar, porventura apenas em graus diferentes, o respeito pelo convencionado. Destarte, em substituição desta partição qualificativa, de mero enquadramento dogmático e sem repercussão solucionadora direta[10], mais esclarecerá enfocar, no sinal, a sua clara especialidade (perante o comum regime da antecipação total/parcial de pagamento e responsabilidade contratual, ao fixar um sistema indemnizatório próprio)[11] e desenho operativo fundamental, em seguida concretizado.
Se o sinal desempenha uma função economicamente impositiva e disciplinadora, abstraindo-nos agora das feições e nominações que a doutrina discutivelmente lhe assina, perfila-se-nos precisamente como traço essencial do seu regime a ideia de perda ou custo associada a certa contingência contratual. Certo é que constitui também instrumento consolidante de convénios, mas o que mais o afasta funcionalmente da antecipação de pagamento, em conjunto com uma exaustão antecipada de outras prestações indemnizatórias (art. 442º, nº4), é a sua natureza de encargo, simultaneamente coercivo e dissuasor. Se é assim, se A presta 10.000€ a B a título de sinal, fixando posteriormente a mera devolução em singelo como consequência dum qualquer incumprimento, só na qualificação será essa prestação um sinal, porque tal reversão invariável da prestação consubstancia na prática um mecanismo inócuo e sem impacto económico real: se B incumprir, devolverá o que nunca foi seu, se A incumprir, ver-se-á, sem qualquer minus, retornado à situação de partida, não havendo, para nenhuma das partes, estímulo consequente de eficácia coerciva e dissuasora. Controlando a qualificação jurídica dos factos, deverá nesta situação o juiz determinar a aplicação do regime da antecipação de pagamento. Ademais, pela inexistência de substrato económico coercivo (o único que pode cumprir funções penitenciais, indemnizatórias ou penais), pode ainda argumentar-se que semelhante sinal representará pelo contrário uma possível renúncia ao direito à indemnização (art. 809º)[12], uma forma encapotada de prever verdadeira cláusula excludente de responsabilidade, já que, nestes termos, as partes prescindem materialmente de qualquer ressarcimento (mesmo concretizando-se a faculdade do art. 442º, nº4, o problema perdura, pois que esse preceito abrange previsão indemnizatória secundária e complementar). Para o tornear, podem as partes revelar aquela dimensão crucial por meios atípicos, maxime prevendo obrigação de pagamento de juros contados desde a data da entrega do sinal, a imputar à parte infiel que espoleta a devolução em singelo, mantendo-se assim um mínimo eixo económico coercivo entre as partes, que estabeleça uma relação mútua de potenciais perdas/vantagens por vicissitudes contratuais relevantes; questão imanente será todavia o quantum a assumir por esses juros para representarem real substrato ressarcitório, tendo em conta que uma taxa meramente simbólica pode ainda esbarrar no art. 809º, debaixo de cujo escopo se aglutinam renúncias à indemnização e penas manifestamente irrisórias.
Por outro lado, existindo um sinal materialmente disciplinador, ele terá ainda de se projetar na distribuição equivalente dos riscos, sob pena de sucumbir a um desequilíbrio inaceitável de prestações. Assim, e à luz do exemplo anterior, se se firma que o incumprimento de A resulta na perda do sinal e o incumprimento de B na devolução em triplo, haverá, contra o que a lei pretendeu, um risco de enriquecimento injustificado do primeiro; como revela Antunes Varela, dilucidando o fundamento por detrás do binómio perda do sinal e restituição em dobro, “[s]e o faltoso era o contraente que recebera o sinal (o accipiens do sinal), ele tinha que restituir à outra parte o dobro do sinal recebido, para que a sanção por ele sofrida fosse, no fundo, igual à sanção aplicável ao outro contraente, quando fosse este o faltoso (…)”[13]. Por conseguinte, esta cláusula instaura (ou deve instaurar) um sistema conciliável de recíproca intensidade, sob pena de velar renúncias ablativas ao interesse contratual de determinados contraentes. Prevalecem neste raciocínio os contributos do princípio da irrenunciabilidade antecipada aos direitos (arts. 809º, 942º, nº1, 994º, entre outras concretizações).
Ao lado destas, podem colocar-se outras questões curiosas: por exemplo, poderão as partes confiar à discricionariedade de uma delas o funcionamento do sinal? Ou antes, poderão fazê-lo depender de certas condutas, previstas, mas totalmente destituídas de relevo patológico e prejudicial para o contrato? Respondemos-lhes negativamente: à primeira, pela transformação de um mecanismo legal previsível numa faculdade arbitrária e de conteúdo indeterminável, e à segunda pela razão de ser desta cláusula acessória, que surge para imprimir uma reação rápida e ajustada à violação do programa contratual. Nenhum expediente descortinamos para o achar admissível ou desejável, havendo aqui que conter a autonomia das partes (art. 334º).
Partindo destas considerações expostas, torna-se mais fácil compreender, como limite sugerido à pretensa supletividade do sinal, o respeito pelo predito “desenho operativo fundamental” da figura: desde que a engenharia da autonomia privada não oblitere as coordenadas matriciais da espécie “sinal”, conservando um efetivo substrato económico disciplinador e materializado em predicados correspetivos e equivalentes, o seu regime admitirá derrogações. As preocupações suscitadas sobressaem aliás indiretamente na total concertação, observada na jurisprudência e doutrina, sobre os cenários justificados de restituição em singelo (impossibilidade casual da prestação devida e incumprimento imputável a ambas as partes), precisamente dois cenários onde a ausência de um contributo censurável predominante justifica a perfeita bilateralização do risco. Afinando os contornos desta supletividade, haverá ainda que atender-se à injuntividade da indemnização pela valorização do bem, embora limitada aos cenários de sinal vinculístico, onde ocorra a tradição antecipada da coisa.
[1] O legislador prefere “coisa”, embora utilize igualmente “quantia”, ficando de todo o modo clara a limitação do sinal a uma prestação de entrega e não de facere. Importa, isso sim, que se trate de objeto fungível, dessa forma suscetível de ser restituído me dobro.
[2] Malgrado, haverá que separar, no artigo 442º, os números 1, 2, 1ª parte, e nº4, aplicáveis à generalidade dos contratos acompanhados de sinal, dos números 2, 2ª parte, e 3, exclusivamente aplicáveis aos contratos-promessa. Cfr. Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, no comentário ao artigo 442º (Ana Campos), Universidade Católica, e Acórdão TRLx de 23-04-2015 (Processo nº3311/10.3TBBRR.L2-6, Relator Vítor Amaral).
[3] Processo nº 604/12.9TBVRS.E1. S1, relatora Maria do Rosário Morgado.
[4] “(…) a específica indemnização por virtude do incumprimento do contrato-promessa legalmente prevista só pode ser afastada mediante convenção das partes (…)”. Processo 09B0043, relator Salvador da Costa.
[5] Doravante, todas as disposições citadas pertencerão ao Código Civil.
[6] Silva, João Calvão da, Sinal e Contrato-Promessa, pp 137-138. 13ª Edição Revista e Aumentada. Ergo, se tiver sido estipulada convenção em contrário, e porquanto ele determina previamente o montante dos danos indemnizáveis, o sinal irá valer como limite mínimo de indemnização; já na ausência dessa cláusula, ele esgota o ressarcimento previsto, cfr. Acórdão TRLx de 30-04-2009 (Processo nº 118/2001. L1-6, Relatora Fátima Galante). Mas, como pano de fundo, deve ter-se presente que o sinal, na ausência de estipulação em contrário (art. 442º, nº4), somente limita a indemnizabilidade de danos que decorram do incumprimento do contrato a que respeita, ou seja, e como densifica o Acórdão TRG de 31-10-2024 (Processo nº 3809/23.3T8GMR-B.G1, Relatora Rosália Cunha), “(…) poderá haver indemnização para além da perda do sinal ou da sua restituição em dobro (…) quando se trate de indemnizar danos diferentes e autónomos dos decorrentes do mero incumprimento do contrato-promessa”, o que significa que poderá mesmo existir indemnização cumulativa ao mecanismo do sinal quando se trate de cobrir prejuízos distintos, danos diversos do incumprimento, v.g., indemnização por benfeitorias na coisa objeto de uma tradição antecipada. No mesmo sentido, é também enfático o Acórdão TRLx de 20-02-2020 (Processo nº 3890/17.4T8CSC.L1-6, Relator António Santos), ao dizer que, para que o regime legal do sinal opere, é necessário haver incumprimento que “(…) incida precisamente sobre a obrigação principal e típica do contrato promessa, não sendo para tal de considerar, v.g., o incumprimento de obrigações secundárias, acessórias ou instrumentais (a não ser que, existindo uma “apertada” conexão funcional entre ambas, a violação de um mero dever acessório acarrete e arraste necessariamente o retardamento ou a definitiva inadimplência da obrigação principal (…)”.
[7] Esta norma entrecruza-se em parte com o circunstancialismo que motivou as especiais exigências formais do art. 410º, nº3, onde também se realça a proteção do interesse público e do mercado em geral, este assolado, nos anos que se seguiram à revolução de abril, por um enxame de clandestinidade urbana e inflação.
[8] Cordeiro, António Menezes, Tratado de Direito Civil – Tomo VII, Direito das Obrigações, pp 374-375. 3ª Reimpressão da 1ª edição do tomo II da parte II de 2010. Esta é a lógica: a execução específica pode ser afastada presuntivamente (quando haja sinal, ex vi art. 830º/2, discutindo-se depois a natureza relativa ou absoluta dessa presunção, a responder no primeiro sentido) ou por força de norma injuntiva (art. 830º/3); ora, quando se verifique a primeira situação, sem que a referida presunção seja ilidida, explica Abel Pereira Delgado dever “(…) presumir-se que [as partes] quiseram estabelecer apenas essas sanções [as constantes do art. 442º] afastando o recurso aos tribunais”. Nessa situação, as partes atribuiriam indiretamente cariz penitencial ao sinal, porquanto permitem, através da sua satisfação, um verdadeiro arrependimento, algo que não se verificaria fosse ainda possível à outra parte obter judicialmente os efeitos da declaração negocial do arrependido.
[9] Delgado, Abel Pereira, Do Contrato-Promessa, pp 171-172.
[10] Veja-se novamente o Acórdão TRLx de 30-04-2009 (Processo nº 118/2001. L1-6, Relatora Fátima Galante), que à semelhança de muitos assentos tirados, procede para a aplicação do regime do sinal proclamando “[s]eja como for e independentemente do melhor entendimento sobre a mais exata natureza do sinal (…)”.
[11] O conceito de “antecipação total ou parcial do cumprimento” refere-se aqui à prestação devida após celebração do contrato prometido (cumprimento antecipado de obrigação futura) e não à prestação devida por efeito do contrato-promessa, porquanto esta, traduzindo um dever de celebrar futuro negócio jurídico, é insuscetível de realização que “coincida, no todo ou em parte, com a prestação” (art. 440º). Não havendo sinal, seguir-se-á o comum regime da responsabilidade obrigacional, com a cambiante de, nos contratos-promessa (e, segundo certa doutrina, noutros ainda), haver ainda eventual recurso à execução específica. Quanto a esta última, importa conter presente a distinção face à indemnização específica: esta proporciona ao lesado uma prestação igual à devida, ao passo que aquela proporciona ao lesado a prestação devida.
[12] Não cabendo reanimar aqui a celeuma atinente ao alcance do art. 809º, sublinhe-se somente que perfilhamos o entendimento de que se vedam nesse preceito quaisquer renúncias, independentemente do grau de culpa que presida ao comportamento gerador de responsabilidade civil.
[13] Varela, João de Matos Antunes, Das Obrigações em Geral, Vol. I, pp 339-340. 10ª Edição.