José Gonçalves Machado
Of Counsel, RSA – Raposo Subtil & Associados.
Professor, Faculdade de Direito da Universidade Lusófona.
Investigador, CEAD – Francisco Suárez.
A Diretiva (UE) 2026/799 e o Direito Português da Insolvência é a obra de sua autoria. Obra publicada pelo Grupo Almedina.
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As alterações promovidas pelo legislador nacional (sobretudo) desde 2012, por influência direta das melhores práticas internacionais que têm igualmente influenciado o direito europeu da insolvência (que continua em movimento) revelam, do nosso ponto de vista, que esta disciplina jurídica não visa apenas dar resposta a graves crises financeiras, mas também (ou sobretudo) garantir o bom funcionamento do mercado interno em tempos (de relativa) normalidade. A ideia que está subjacente é claramente a defesa e a promoção (tanto quanto possível) de um modelo de desenvolvimento da atividade empresarial em que a “sustentabilidade” (nas suas diversões dimensões, económica, financeira, social e ambiental) é a palavra-chave. Partindo desta premissa, sou levado a questionar e desde já adiantar que a sustentabilidade das empresas constitui um “novo” (ou, pelo menos, reconfigurado) propósito do direito da insolvência, manifestando-se, por um lado, na recuperação e manutenção em atividade (no todo ou em parte) de empresas em dificuldades sérias (pré-insolventes ou insolventes) mas viáveis e, por outro lado, na “exclusão” do mercado de empresas inviáveis. A isto junta-se naturalmente (ou reflexamente) a finalidade de (melhor e adequada) satisfação dos credores, a qual que beneficia diretamente dos objetivos anteriormente referidos. O mesmo equivale a dizer que o fenómeno empresarial está intimamente ligado à promoção e à proteção de empresas sustentáveis (maxime, económico-financeiramente viáveis e que reúnam condições para cumprir outras dimensões da sustentabilidade).
Sendo assim, podemos dizer que a Diretiva (UE) 2026/799, de 30 de março, constitui mais um passo (legislativo) rumo à sustentabilidade empresarial, entendido como propósito fundamental do direito da insolvência. Com efeito, nela o legislador europeu convoca os Estados-Membros a rever um conjunto de matérias do direito da insolvência cuja relevância prática é indissociável da sustentabilidade empresarial. A transposição, com prazo geral fixado em 22 de janeiro de 2029, suscita escolhas sobre as matérias abrangidas pela Diretiva que devem ser ponderadas à luz das soluções já consagradas no direito português e das dificuldades reveladas pela sua aplicação.
É neste contexto que se inscreve a obra A Diretiva (UE) 2026/799 e o Direito Português da Insolvência: Uma Oportunidade de Reforma? Através do confronto entre o texto europeu e o regime nacional, acompanhado da análise da doutrina, da jurisprudência e de experiências estrangeiras, procura-se distinguir o que deve ser alterado, o que pode ser conservado e o que merece ser repensado. Nos seis primeiros capítulos estudam-se as matérias harmonizadas; nos três restantes, a reflexão estende-se aos procedimentos simplificados de liquidação de microempresas, à indisponibilidade dos créditos públicos e à remuneração variável do administrador judicial em caso de recuperação.
A diversidade destas matérias (e de outras que justifiquem uma intervenção legislativa) recomenda-se que a transposição não seja tratada como um exercício de reprodução do texto europeu, sob pena de se colocar em causa a adequada sistematização e a necessária coerência interna do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE). Este dispõe de institutos que podem assegurar parte das finalidades da nova Diretiva, embora careçam de ajustamentos; noutros domínios, serão necessárias soluções novas; ademais, a necessidade de harmonização de certas matérias constitui uma oportunidade para se refletir sobre outras não contempladas na Diretiva que respondam aos desafios e às necessidades dos tempos atuais e vindouros. Importa, por isso, preservar a coerência do sistema e distinguir as exigências europeias das opções que permanecem na disponibilidade do legislador nacional, sem converter a harmonização num fundamento para abandonar as soluções portuguesas que ofereçam uma proteção superior à exigida, e sem se perder de vista o (desejado) ímpeto “reformista”.
No domínio da deteção de ativos, a possibilidade de recompor a massa insolvente depende do conhecimento dos bens e direitos que a devem integrar. A obra analisa, por isso, o acesso a informações sobre contas bancárias, beneficiários efetivos e registos patrimoniais, com atenção à articulação entre o administrador da insolvência, os tribunais e as autoridades competentes. A criação de canais de informação céleres exige mais do que alterações ao CIRE: pressupõe coordenação com os regimes bancário e registal, meios técnicos adequados e garantias de confidencialidade, proteção de dados e controlo dos acessos.
No que concerne aos atos prejudiciais ao conjunto dos credores, a obra toma como ponto de partida a resolução em benefício da massa insolvente, evitando confundi-la com a impugnação pauliana civil. O confronto com as categorias europeias de preferências, atos gratuitos ou com contraprestação manifestamente inadequada e atos intencionalmente prejudiciais permite identificar necessidades de clarificação dos pressupostos, das presunções, dos prazos e dos efeitos “restitutórios”. A intervenção não deve consistir numa mera operação de “cosmética”; não se trata de atribuir outra designação, mas antes em assegurar que o regime nacional responde às exigências europeias e resolve algumas questões nacionais controvertidas.
Entre as matérias estudadas, o processo de cessão pré-negociada, habitualmente designado por pre-pack, ocupa um lugar central. A preparação da venda antes da abertura do processo de insolvência, seguida da sua aprovação e execução na fase de liquidação, procura preservar o valor da empresa em atividade e evitar a sua deterioração durante uma venda tardia. Está em causa a transmissão da empresa, no todo ou em parte, e não necessariamente a recuperação da sociedade que a explora; daí a importância de não confundir este instrumento com o processo especial de revitalização (PER). A proposta desenvolvida na obra favorece a consagração de um regime especial no CIRE, com disciplina própria, articulado com o processo de insolvência. A sua utilidade dependerá da independência do supervisor, da existência de concorrência efetiva entre propostas, da fundamentação das avaliações e do controlo da venda. Exigirá também regras claras sobre a transmissão dos contratos necessários à continuidade da atividade, o financiamento intercalar, as dívidas assumidas pelo adquirente e a posição dos trabalhadores e dos credores garantidos. Quando a aquisição seja realizada por partes com relação estreita com o devedor, a celeridade deverá ser acompanhada de salvaguardas acrescidas de informação, avaliação e escrutínio.
Já quanto ao dever de apresentação à insolvência, o prazo de trinta dias previsto no artigo 18.º do CIRE demonstra que o direito português acolhe uma solução mais exigente do que os três meses estabelecidos pela Diretiva. A transposição não impõe o seu alargamento, antes permite ponderar a articulação entre esse dever, os instrumentos de recuperação e a responsabilidade civil dos administradores. A obra procura, neste ponto, esclarecer as relações entre responsabilidade societária e qualificação da insolvência, enquadrando o conteúdo e as consequências do incumprimento do dever de apresentação à insolvência.
A participação dos credores constitui outro domínio em que a existência de um regime nacional não dispensa o seu aperfeiçoamento. A composição e funcionamento das comissões de credores, os conflitos de interesses, a confidencialidade, e a responsabilidade dos membros merecem uma análise cuidada; há que assegurar um regime funcional, sem impor encargos desproporcionados à massa nem desvalorizar o papel das comissões de credores.
A esta dimensão “participativa” associa-se a transparência do direito nacional, concretizada na ficha de informações fundamentais prevista na Diretiva. A divulgação clara das condições de abertura dos processos, da reclamação e graduação dos créditos e da duração média dos processos pode facilitar a compreensão do regime por credores, investidores e empresários. A obra trata esta exigência como uma questão de acesso necessário e adequado à informação, que não se satisfaz com a mera reprodução de disposições legais, mas que exige soluções eficazes e exequíveis sob o ponto de vista prático.
Para além destas matérias, a transposição constitui uma boa ocasião para discutir problemas que o legislador europeu não resolveu ou não considerou. Destaca-se a ausência, no texto final, de um regime sobre a liquidação simplificada de microempresas; mas isso não impede uma intervenção nacional nesse domínio. Aliás, tal é expressamente admitido pela Diretiva (em jeito de recomendação). A obra examina a possibilidade de serem implementados procedimentos menos onerosos e adequados à dimensão dos devedores, sem prescindir da tutela dos credores e da reação a eventuais situações fraude. A simplificação deve ainda ser acompanhada de informação e apoio que permitam às empresas compreender e utilizar os instrumentos disponíveis.
O tratamento dos créditos públicos é analisado, por sua vez, como uma questão que pode condicionar a recuperação de empresas viáveis. Inspirando-se na experiência italiana, propõe-se a criação de um mecanismo legal de superação do dissenso dos credores públicos, sujeito a avaliação independente e a controlo judicial, quando o plano lhes assegure satisfação não inferior à que obteriam na liquidação. Trata-se de uma proposta de reforma nacional, não de uma imposição da Diretiva, que procura compatibilizar a tutela do crédito tributário e contributivo com a viabilidade da solução de recuperação.
O último tema tratado (entre outros que mereciam uma reflexão) respeita à remuneração variável do administrador judicial; na obra discute-se a identificação da sua base de cálculo com o montante do perdão de créditos, sustentando uma interpretação assente na variação positiva da situação líquida decorrente do plano, da qual o perdão constitui apenas um dos possíveis elementos. Também aqui a reflexão ultrapassa o objeto da Diretiva: pretende-se contribuir para um regime remuneratório previsível e coerente com a recuperação da empresa e a satisfação dos credores, evitando que o maior sacrifício destes se converta, por si só, em maior remuneração.
Ao reunir estas análises, a obra dirige-se a quem prepara a intervenção legislativa, mas também aos magistrados, advogados, administradores judiciais, investigadores e demais profissionais que trabalham com empresas em dificuldades. A pergunta enunciada no título acompanha todo o estudo. A resposta exige conhecer a nova Diretiva (os vários estudos que a antecederam), avaliar as soluções nacionais e discutir as alternativas com atenção aos seus efeitos práticos. É para essa discussão, entre o que deve mudar e o que importa preservar, que se procuram oferecer alguns (modestos) contributos.