Raquel Boucinha Simões
Licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto e Mestre em Direito Criminal pela Escola de Direito da Universidade Católica Portuguesa (Porto). Com especial interesse pelo estudo dos Direitos das Mulheres e das Crianças.
A secção Novos Talentos do Observatório Almedina é dedicada à divulgação de artigos de jovens talentos do mundo jurídico. O presente artigo foi baseado na tese preparada pela autora no âmbito do Mestrado em Direito da Universidade Católica Portuguesa (Porto). Tese disponível neste link.
A criança até à maioridade vê os seus direitos assegurados pelos seus pais. Porém, ainda que a família seja o foro mais íntimo de cada pessoa e por essa razão a criança veja nesta instituição um lugar de refúgio, a violência parental está longe de ser uma realidade nova ou pouco frequente.
Ora, a violência parental exige, cada vez mais, que se adotem medidas legislativas que possibilitem a efetiva proteção e recuperação das vítimas destes atos violentos, em especial das crianças, que devem ainda poder contar com um crescimento harmonioso e feliz.
Nesse sentido, não obstante o artigo 36.º n.º 6 da Constituição da República Portuguesa preveja por um lado, um direito dos pais e por outro, um direito dos filhos à não privação do contacto e da convivência entre ambos, não exclui que, ainda assim, os pais se possam ver impedidos de exercer tal direito.
Note-se, no entanto, que é manifesto que o legislador pretendeu que tal separação dos filhos dos seus pais seja uma medida de ultima ratio, exigindo-se, por isso, que seja submetida a um crivo de proporcionalidade, só podendo ser imposta quando o superior interesse da criança o exija.
Então e de que forma tem o poder legislativo desempenhado este seu papel, em face do fenómeno, infelizmente crescente, da violência parental contra os menores?
Do elenco das penas acessórias previstas quanto ao crime de violência doméstica consta, no n.º 6 do artigo 152.º do Código Penal, a inibição do exercício das responsabilidades parentais, prevendo-se que: “Quem for condenado por crime previsto no presente artigo pode, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, ser inibido do exercício de responsabilidades parentais, da tutela ou do exercício de medidas relativas a maior acompanhado por um período de 1 a 10 anos.”
E bem andou o legislador ao prever na alínea a) do n.º 2 do artigo 152.º um agravamento da moldura penal caso o agente pratique o facto contra menor, ciente dos nefastos danos que tal conduta causará no desenvolvimento harmonioso e feliz de qualquer criança.
Todavia, no caso em que o ato não é diretamente praticado contra o menor mas sim contra, por exemplo, o outro cônjuge-progenitor, mas presenciado pelo menor, idealmente seria de considerar a existência de um concurso de crimes entre o crime de violência doméstica perpetrado contra o cônjuge-progenitor e outro perpetrado contra o filho. Porém, ao prever-se um mero agravamento da pena quando o facto tenha sido praticado apenas na presença do menor, leva-nos a crer que não se terá considerado que nesse caso o menor seja igualmente vítima do crime.
Recorde-se que, este é um ilícito que dispensa a presença de um dolo específico, isto é, a intenção do agente. Se assim é, embora no ato perpetrado pelo agente possa não ter estado presente a intenção de agredir o menor, a verdade é que presenciar um episódio de violência é, por si só, uma forma de mau trato e vitimação infantil[1], fenómeno que é frequentemente apelidado de “vitimação indireta”. Embora em idades mais precoces a criança possa ainda não compreender o conteúdo da violência a que assiste, não podemos deixar de considerar que um ambiente familiar violento será prejudicial para qualquer indivíduo, tanto mais para uma criança, um ser em formação e, por isso, mais vulnerável ao mundo que a rodeia.[2] Acresce que, o facto de um progenitor permitir ou não ter sequer o cuidado de impedir que a criança assista continuamente a atos violentos contra, por exemplo, o outro progenitor, parece-nos demonstrar desde logo um incumprimento por parte do agente das suas obrigações de cuidado e de proteção decorrentes da parentalidade. Nessa medida, violará de forma grave e culposa os deveres parentais e evidenciará nem sequer considerar nos seus atos o interesse da criança de que deve cuidar. Factos que pensamos serem o bastante para justificar a aplicação da pena acessória de que aqui tratamos, inibindo o agente, ainda que temporariamente, do exercício das suas responsabilidades enquanto progenitor. Veja-se que, a criança que assista a atos violentos no contexto familiar, que supunha ser seguro, poderá apresentar no futuro problemas emocionais e de relacionamento com o outro, perturbações do desenvolvimento e de cognição[3] e, se assim é, não temos dúvidas que a violência conjugal tornará sempre vítima a criança que à mesma assista. Destarte, acompanhamos aqueles autores[4] que consideram ser ainda vítima de violência doméstica não apenas a pessoa concretamente visada pela conduta do agente, mas também aquelas que presenciam tal conduta.[5] Se assim é, urge dar verdadeiro palco legislativo aos que sofrem, não raras vezes, em silêncio com a ação delituosa, como é o caso das crianças.
Além do mais, note-se que, a possibilidade de a pena acessória de inibição do exercício das responsabilidades parentais ser aplicada no âmbito de crimes de índole sexual está consagrada desde 1982. Contudo, no que ao crime de violência doméstica diz respeito, a referida inibição apenas teve consagração legal em 2007.[6] Mas acoplado a este gritante hiato temporal está uma manifesta e até inquietante divergência de regime legal. Diferença esta que, estamos em crer, não deixa de espelhar aquilo que não é senão uma camuflada cultura de tolerância arreigada na sociedade quanto à violência doméstica e que a lei não logrou não refletir.
Assim, observando-se e comparando-se o texto legal nos dois âmbitos tem-se que, num lado se emprega a expressão “É condenado na inibição do exercício de responsabilidades parentais (…)”[7] e noutro apenas se diz que “(…) pode (…) ser inibido do exercício de responsabilidades parentais (…)”.[8] Concluindo-se, respetivamente, que a inibição do exercício das responsabilidades parentais assume um carácter obrigatório nos crimes de índole sexual, tornando-se, porém, facultativa no crime de violência doméstica. Questionamo-nos, inevitavelmente, se estará justificada tal diferença.
Conforme já foi dito, os pais só poderão ser separados dos seus filhos quando incumprirem grave e culposamente os seus deveres para com eles, de tal forma que o interesse do menor imponha uma restrição ou inibição do exercício dos direitos e deveres decorrentes do vínculo paterno-filial. Parece-nos que, se se reconhece, e bem, que a conduta do progenitor que pratique um ato sexual de relevo, tal como, por exemplo, apalpar as coxas ou os seios do seu descendente, justifica a previsão de obrigatoriedade de inibição das responsabilidades parentais, cremos que não deve assumir-se uma maior aceitação social de atos psíquica ou fisicamente agressivos e criminosos por parte dos progenitores. Estamos, pois, em crer que, em ambos os casos os pais-agressores estarão a atestar a sua incapacidade para a parentalidade, de forma temporária ou não.[9] Isentando-nos de comparações ou graduações quanto à gravidade entre tais condutas, juízo esse que apenas se poderá fazer face a dados concretos, somos no entanto capazes de afirmar que, abstratamente, quer num caso quer noutro prejudicado ficará o desenvolvimento harmonioso do menor se nada se alterar, mesmo que transitoriamente, nas suas relações com o progenitor-agente.
Deste modo, em prol dos menores, defendemos uma alteração do texto legal, pois entendemos que tendo sido provados factos que comprovem a prática de atos de violência parental, sempre estará demonstrada a ausência de condições por parte do agente para o exercício das responsabilidades parentais tendo em conta o caracter funcional e altruísta que as mesmas assumem. Em consequência, não estará senão justificada a aplicação da pena acessória de inibição do exercício das mesmas. Só desta forma, isto é, sem deixar nas mãos do mero subjetivismo de cada julgador, se acautelará o interesse dos menores.[10]
Contudo, sabido é também que, a consagração da obrigatoriedade de aplicação daquela pena acessória, suscitará, tal como acontece no âmbito dos crimes de índole sexual, as maiores reservas quanto à compatibilização com a ordem constitucional em virtude do consagrado princípio da proibição do efeito automático das penas que implica que nenhuma pena pode envolver, sem a análise da sua necessidade, a perda de direitos, de que são exemplo os direitos decorrentes da parentalidade. Cremos porém que, não se olvidando que não é qualquer ato ou um ‘simples ato’ que configurará um ilícito criminal, em face de um caso em que resulte provado que foi praticado pelo agente um crime de violência doméstica contra o filho menor, o pressuposto de necessidade de tal pena acessória sempre será iminente e indiscutível.
Destarte, aquilo que propomos no âmbito do crime de violência parental é, como já sucede no âmbito dos crimes sexuais, deixar para o julgador somente a graduação desta pena acessória tendo em conta a culpa do agente e a ponderação dos demais critérios do artigo 71º do Código Penal, uma vez que, à condenação naquele crime, seguir-se-á inevitavelmente, ainda que de forma temporária, a privação do exercício das responsabilidades parentais. Acompanhando alguma doutrina[11], entendemos que esta solução não se traduzirá numa violação do texto constitucional, já que o julgador terá sempre interferência na medida da pena acessória em que o agente será condenado. Se é verdade que relativamente ao mínimo legal de um ano o julgador não terá qualquer intervenção, sabendo o agente de antemão que ficará privado do exercício das responsabilidades parentais pelo menos durante esse tempo, verdade é também que os direitos e deveres inerentes à parentalidade estão previstos e devem ser exercidos pelos progenitores em função do superior interesse da criança. Entendendo-se de outra forma, jamais se conseguirá proteger verdadeiramente o menor.[12]
Cabe-nos ainda referir a discrepância da moldura penal que a pena acessória de que tratamos assume nos diferentes tipos de crime. No âmbito dos crimes sexuais, a alteração legislativa de 2015 aumentou o limite mínimo de dois para cinco anos e abandonou o limite de quinze anos, prevendo-se agora uma duração máxima de vinte anos. Porém, atentando ao preceituado no artigo 152.º n.º 6 reparamos que o legislador o manteve intacto desde a sua introdução, fazendo permanecer os limites legais de um a dez anos, ou seja, menos de metade no caso do limite mínimo e metade no caso do limite máximo previstos para os crimes sexuais. Divergência para a qual não encontramos fundamentação.
A prática de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual por parte dos progenitores contra os filhos consubstancia, indubitavelmente, uma violação grave dos direitos dos menores e consequentemente das obrigações dos pais.[13] Todavia, como já referimos e, frise-se, independentemente de qualquer graduação, entendemos que não deixará de o ser quando um progenitor agride brutalmente um filho, criando-lhe mal-estar físico e perturbações psíquicas, contrariando de forma grosseira as suas obrigações de zelo. Com isto pretendemos traduzir a opinião de que as molduras penais, em ambos os casos, deveriam ser equiparadas ou pelo menos aproximadas. Questão distinta é saber qual das molduras penais se adequará mais a estes casos de violação grave dos deveres parentais.
O limite mínimo de um ano previsto para a inibição do exercício das responsabilidades parentais no caso de violência doméstica parece-nos ser adequado também no caso de ofensas sexuais entre progenitores e os seus filhos. O limite de cinco anos previsto para os casos de ofensas sexuais impedirá que o julgador adeque a medida desta pena ao resultado da sua ponderação dos critérios de culpa e necessidades de prevenção[14], que poderão ser muito diversas considerando o caso concreto e o crime sexual praticado. [15]
Quanto ao limite máximo cumpre referir que, ainda na vigência do agora revogado artigo 179.º, alguns autores[16] entendiam que o então limite de quinze anos era manifestamente excessivo, pois poderia significar a condenação numa pena perpétua nos casos em que a inibição fosse aplicada relativamente a um menor que estivesse perto de atingir a maioridade. De facto, o atual limite máximo previsto para os casos de crimes sexuais parece-nos que poderia ser reduzido e nas situações de violência parental aumentado, fixando-se em ambos os casos nos dezoito anos. Desta forma, permitir-se-ia que, se o caso concreto o exigir, o progenitor-agente não mais exerça estas responsabilidades até que o menor atinja a maioridade, momento em que o exercício das mesmas cessará. E ainda que se possa refutar esta última ideia, argumentando que a mesma contrariará o disposto no artigo 30.º n.º1 da Constituição da República Portuguesa, que proíbe a condenação do agente numa pena perpétua, sempre nos parecerá que, a ordem constitucional fará prevalecer sobre esse direito do agente, o direito do seu descendente e sua vítima de crescer e de se desenvolver de forma harmoniosa. Não se olvide que, como já tivemos oportunidade de referir, sem dúvida que os pais assumem na vida dos seus filhos um papel primordial na sua educação e preparação para a vida adulta, mas nunca esqueçamos que as responsabilidades parentais existem e são exercidas no interesse do menor e este será sempre o critério que ditará o modo de exercício, a imposição e duração da limitação ou inibição das mesmas.
Com efeito, estamos em crer que, a moldura penal desta pena acessória deve compreender um espectro temporal bastante amplo, na medida em que, defendendo-se como defendemos, a obrigatoriedade de condenação nesta pena acessória, a intervenção do julgador circunscrever-se-á à medida da pena e, por isso, deverá dar-se àquele uma larga margem de apreciação de modo a que seja possível atingir uma medida concreta da pena que satisfaça, em cada caso, as necessidades reclamadas.
Aqui chegados, imediata e evidente é a conclusão de que a opção do legislador foi por uma maior rigidez de regime desta pena acessória quando prevista no âmbito dos crimes de índole sexual, em face da sua possível aplicação no contexto de violência familiar.
Em ambas as situações, o que se destaca é, na verdade, a relação de proximidade entre os envolvidos, que faz com que de um lado se estabeleça uma obrigação de proteção e, do outro, uma expectativa de ser protegido, expectativa essa que sairá, em ambas as situações, gravemente frustrada e que abalará a estabilidade e o equilíbrio emocional de que a criança necessita para crescer saudavelmente. Como é óbvio, jamais se descura que quer um quer outro tipo de crime consubstanciam realidades que exigem respostas prementes. No entanto, menos verdade não será que há que abrir caminho legislativo, como aquele que se abriu no âmbito dos crimes de índole sexual, para uma cabal proteção dos menores, vítimas deste flagelo crescente que é a violência doméstica.
As opções legislativas quanto à violência doméstica contra os menores não podem nem devem ceder a conceções comunitárias mais permissivas que ainda existem, quanto a atos de violência parental, não raras vezes, fomentadas e justificadas como formas de castigo em relação às quais tantas vezes se entende que só os pais devem ter o poder de decisão.
Não
se olvide que, a prevenção da violência doméstica contra os menores jamais se
bastará com uma mera criminalização do ato. Exige-se mais. Importa colmatar as
falhas que ainda se encontrem na lei, mormente, aquelas que dizem respeito à
regulação das responsabilidades parentais em contextos de violência e que permitem
perpetuar esta escassez protetiva dos menores e menosprezam, de forma inaceitável,
o seu superior interesse.
[1] Sani, Ana Isabel/Cardoso, Diana, A exposição da criança à violência interparental: uma violência que não é crime, Revista Julgar Online, 2013, p.2.
[2] No projeto de lei n.º 1113/XIII/4ª do PAN lê-se que “ (…) Segundo Machado e Gonçalves (2003), “As crianças são também vítimas mesmo que não sejam directamente objecto de agressões físicas: ao testemunharem a violência entre os pais, as crianças iniciam um processo de aprendizagem da violência como um modo de estar e de viver e, na idade adulta, poderão reproduzir o modelo, para além de que a violência lhes provoca sofrimento emocional e os correspondentes problemas.”.disponível em
[3] Sani & Cardoso, 2013, p.2-3.
[4] Almeida, Maria Teresa Ferreira de, Combate à violência de género – Da Convenção de Istambul à nova legislação penal: O crime de violência doméstica: o antes e o depois da Convenção de Istambul, Dirigido por Maria da Conceição Ferreira da Cunha, Universidade Católica Editora, 2016, p.200.
[5] A recente alteração legal promovida pela Lei n.º57/2021 de 16/08 não foi por isso, a nosso ver, suficiente pois que, pese embora tenha aditado a alínea e) ao n.º1 do preceito, considerando, expressamente, como vítimas também os menores que com o agente não coabitem, continuou a negligenciar os menores que assistem a este flagelo. Isto é, os menores que presenciem tais atos de violência continuam a fundamentar, infelizmente, uma mera agravação da moldura penal, mantendo-se inalterada a sua não consideração como vítimas de um crime autónomo.
[6] Por via da Lei n.º 59/2007 de 04/09.
[7] Artigo 69.º-C n.º 3 do Código Penal.
[8] Artigo 152.º n.º 6 do Código Penal.
[9] De acordo com o já citado projeto de lei: “Dificilmente uma criança terá benefícios em que os pais tenham o exercício partilhado das responsabilidades parentais quando se verifique um contexto de violência doméstica (…). O agressor frequentemente se socorre do regime da regulação das responsabilidades parentais para manter o contacto com a vítima e com os filhos (também eles vítimas), mantendo naqueles um sentimento de insegurança que os impede de viver uma vida livre e sem receios, inclusivamente impedindo ou retardando a sua recuperação.”.
[10] Note-se que, são ainda muitas as decisões que, pese embora reconhecendo a gravidade dos atos de violência parental, olvidam, porém, considerar sequer a aplicação da pena acessória de inibição das responsabilidades parentais. Veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19/06/2019, proferido no âmbito do processo n.º 7886/15.2TDLSB.L1-3.
[11] Albuquerque, Paulo Pinto de, Comentário ao Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª Edição, Universidade Católica Editora, 2015, p.355.
[12] Sendo de aplicar ao caso presente, por identidade de razão, a jurisprudência que tem sido firmada unanimemente pelo Tribunal Constitucional – Acórdão n.º 53/97 e n.º 53/2011 – no sentido de que não violará o artigo 30.º n.º 4 da Lei Fundamental, a condenação que envolva perda de direitos, quando a medida da mesma foi graduada casuística e legalmente pelo juiz.
[13] Lopes, José Mouraz/Milheiro, Tiago Caiado, Crimes Sexuais – Análise Substantiva e Processual, 1ª Edição, Coimbra Editora, 2015, p.231.
[14] Lopes & Milheiro, 2015, p.230.
[15] Note-se que, o artigo 69º-C nº3 do Código Penal remete o seu âmbito de aplicação quando se verifique a prática de algum dos crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A o que significa que, poderá estar em causa quer uma violação quer atos menos graves como será o caso de uma importunação sexual.
[16] Antunes, Maria João, Comentário Conimbricense do Código Penal Parte Especial, Tomo I: Anotação ao artigo 179º, Dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2012, p.903.