Luísa Ramos Naia
Jurista. Investigadora com Bolsa de Investigação no âmbito do projeto “Observatório de Direito da União Europeia” do Centro de Estudos e Investigação em Direito. Doutoranda em Direito na Escola do Porto da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa. Mestre em Direito Criminal e Licenciada em Direito pela Escola do Porto da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa.
A secção Novos Talentos do Observatório Almedina é dedicada à divulgação de artigos de jovens talentos do mundo jurídico. O presente artigo foi baseado na tese preparada pela autora no âmbito do Mestrado em Direito da Universidade Católica Portuguesa (Porto). Tese disponível neste link.
1. Enquadramento
A Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica (Convenção de Istambul), aprovada em 2011, reconhece “que os vários tipos de violência nela descritos (entre os quais a violência sexual) atingem de forma desproporcionada as mulheres e concebe a violência contra as mulheres como violência de género”.[1] Este instrumento internacional aspira a “uma Europa livre de violência contra as mulheres e de violência doméstica”.[2]
Com a entrada em vigor desta Convenção em Portugal, a 1 de agosto de 2014, foi necessário proceder-se a alterações na nossa ordem jurídica para dar cumprimento às obrigações impostas pela mesma, tendo-se alterado, designadamente, os arts. 163.º (coação sexual) e 164.º (violação) do Código Penal Português (CP).
2. Crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual
É neste contexto que nos cumpre tecer algumas considerações[3] acerca dos reflexos que estas alterações tiveram relativamente à tutela de menores entre os 14 e os 18 anos. Mais precisamente, centrar-nos-emos na conjugação do n.º 1 dos arts. 163.º e 164.º com os arts. 172.º[4] (abuso sexual de menores dependentes ou em situação particularmente vulnerável) e 173.º (atos sexuais com adolescentes) do CP, quando esteja em causa a prática de atos sexuais de relevo ou de especial relevo.
Com a reforma do CP de 1995, os crimes sexuais passaram a ser “crimes contra as pessoas”, inseridos no “Capítulo V”, do “Título I”, cujo bem jurídico tutelado é a “liberdade e autodeterminação sexual”.
Este Capítulo, por sua vez, divide-se em três secções: crimes contra a liberdade sexual (secção I), crimes contra a autodeterminação sexual (secção II) e disposições comuns (secção III).
A secção I, na qual se inserem os arts. 163.º e 164.º, protege todas as pessoas, independentemente da idade[5]. Se a vítima for menor de 16 anos, ou menor de 14 anos, aplicam-se as agravantes em razão da idade previstas, respetivamente, nos n.ºs 6 e 7 do art.º 177.º do CP.
A secção II criminaliza os atos sexuais praticados “sem coação grave”[6] e com o acordo do/a menor. Isto porque, tendo em conta a idade da vítima, estes comportamentos sexuais podem, ainda assim, prejudicar gravemente o desenvolvimento da personalidade do/a menor na esfera sexual.[7] Trata-se, pois, de um acordo “aparentemente válido, mas materialmente viciado”[8], por ter sido prestado no âmbito de uma das circunstâncias previstas na secção II (v.g. relação de dependência, art.º 172.º; abuso de inexperiência, art.º 173.º).
3. As alterações aos arts. 163.º e 164.º do CP
Até às alterações de 2015, não era claro se os crimes de coação sexual (art.º 163.º) e de violação (art.º 164.º)[9] abrangiam determinadas situações efetivamente lesivas do bem jurídico, como o não consentimento/dissentimento ou o “consentimento” constrangido da vítima.
Esta falta de clareza explica-se, por um lado, pela ausência de um entendimento unânime sobre a forma como se deveriam interpretar os meios típicos de constrangimento (violência, ameaça grave, colocação da vítima em estado de inconsciência ou na impossibilidade de resistir) – exigidos pelos arts. 163.º e 164.º (crimes de execução vinculada) –, especialmente os conceitos de violência e de ameaça grave.
Quanto ao primeiro conceito, é possível identificar três posições: uma restritiva – para um relacionamento sexual ser considerado violento exigia-se um debate entre o autor e a vítima, recaindo sobre esta o ónus de resistência[10] –, uma intermédia – a força física utilizada devia ser “idónea (…) a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima”[11] – e outra abrangente – a prática de atos sexuais sem o consentimento da vítima seria suficiente para preencher o conceito de violência.[12]
O segundo suscitava dúvidas quanto ao tipo de condutas que cabiam no conceito de “ameaça grave”. A exigência da gravidade da ameaça podia mesmo deixar de fora aqueles casos em que a vítima havia sido constrangida, mediante ameaças, a assentir no relacionamento sexual, mas, por estas não serem consideradas suficientemente graves, o tipo legal não se encontrava preenchido.[13]
Por outro lado, o n.º 2 dos arts. 163.º e 164.º (na redação dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro) criminalizava os atos sexuais constrangidos mediante “abuso de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho” ou mediante aproveitamento de temor causado pelo/a agente. Ora, as situações de dissentimento/não consentimento ou de “consentimento” constrangido (que não chegassem ao patamar dos meios típicos) só seriam abrangidas por este número se se provasse que em causa estava uma destas relações ou o aproveitamento de temor, o que nem sempre era fácil.
A Convenção de Istambul constituiu um marco em matéria de crimes sexuais, ao tutelar de forma abrangente o bem jurídico liberdade sexual, impondo, no seu art.º 36.º, n.º 1, a criminalização do relacionamento sexual praticado sem o consentimento livre[14] da vítima. Esta Convenção impulsionou o legislador português a proceder a alterações – há muito necessárias – aos arts. 163.º e 164.º, primeiramente em 2015 e, de seguida, em 2019, para dar cumprimento às injunções decorrentes deste instrumento internacional.
A Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto alterou o (então) n.º 2 dos arts. 163.º e 164.º, que passou a prever o constrangimento da vítima “por meio não compreendido no” n.º 1 (violência, ameaça grave ou tornando a vítima inconsciente ou impossibilitando-a de resistir).[15] Apesar de o preceito não ter previsto expressamente a ausência de consentimento livre, este n.º 2 parecia abranger quer o dissentimento/não consentimento, quer o “consentimento” constrangido.[16]
O legislador, ao ter mantido a tipificação do “constrangimento”, levou o GREVIO, no seu relatório[17], a apontar as medidas legislativas adotadas por Portugal como insuficientes face às obrigações internacionais assumidas. Por esse motivo, os tipos legais em análise foram novamente alvo de uma alteração, tendo, no entanto, o legislador português optado, na Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro[18], pela concretização do “constrangimento” como “qualquer meio, não previsto no número anterior[19], empregue para a prática” de relacionamento sexual “contra a vontade cognoscível da vítima” (arts. 163.º, n.º 3 e 164.º, n.º 3). O que significa que o constrangimento se traduz na prática de relações sexuais contra a vontade da vítima – tendo esta que ser demonstrada ao agente (cognoscibilidade da vontade) – continuando assim a abranger o dissentimento e o “consentimento” constrangido. Os números dos arts. 163.º e 164.º também foram reordenados, passando o relacionamento sexual praticado com recurso a meios típicos de constrangimento a constar do n.º 2 (crime agravado).
4. Dissentimento e “consentimento” constrangido de adolescentes
As alterações de 2015 e de 2019 também tiveram impacto na proteção das crianças e adolescentes, visto que se manteve a aplicação das agravantes em razão da idade (art.º 177.º, n.º 6 e n.º 7 do CP) aos arts. 163.º e 164.º, incluindo as situações previstas no (atual) n.º 1 (dissentimento e “consentimento” constrangido).
Centrando-nos na faixa etária entre os 14 e os 18 anos, quando o/a menor tiver dissentido, ou “consentido” devido a constrangimentos (que não atinjam o patamar dos meios típicos[20]), estamos claramente perante o art.º 163.º, n.º 1 ou o art.º 164.º, n.º1 (com a agravante do art.º 177.º, n.º 6, caso a vítima tenha menos de 16 anos), consoante os atos praticados. Assim como nos parece claro que nos casos em que o relacionamento sexual é praticado com o “consentimento” viciado da vítima (v.g. relação de dependência – art.º 172.º do CP; abuso de inexperiência – art.º 173.º do CP) se aplique o respetivo tipo legal da secção II.
Todavia, se estas circunstâncias se verificarem simultaneamente, questionamos: como conjugar os arts. 163.º, n.º 1 e 164.º, n.º 1 com os arts. 172.º e 173.º do CP?[21]
O relacionamento sexual praticado com o “consentimento” constrangido[22] do/a adolescente e com abuso de inexperiência, enquadra-se no art.º 163.º, n.º 1 ou 164.º, n.º 1 e no art.º 173.º. Uma vez que estes tipos legais estão numa relação de concurso aparente (subsidiariedade implícita), aplica-se o crime com a moldura mais grave, logo, o art.º 163.º, n.º 1 ou 164.º, n.º 1, consoante os atos praticados, com a agravante do art.º 177.º, n.º 6.[23]
A questão coloca-se quando conjugamos relação de dependência (art.º 172.º) com dissentimento[24] ou “consentimento” constrangido. A estes casos faria sentido aplicar-se – em abstrato, sem considerar as molduras penais – o art.º 163.º, n.º 1 ou o art.º 164.º, n.º 1 (com a agravante do art.º 177.º, n.º 6, se a vítima for menor de 16 anos). Contudo, comparando as molduras penais destas normas com a do art.º 172.º, n.º 1, concluímos que: a moldura do art.º 163.º, n.º 1, agravada (40 dias a 6 anos e 8 meses de pena de prisão), é inferior à prevista no art.º 172.º, n.º 1 (1 a 8 anos de pena de prisão); e a moldura do art.º 164.º, n.º 1, com a agravante (16 meses a 8 anos de pena de prisão), é ligeiramente superior no limite mínimo e igual no limite máximo relativamente à prevista no art.º 172.º, n.º 1. Ou seja, quando estivesse em causa a prática de atos sexuais de relevo (art.º 163.º), o dissentimento ou o “consentimento” constrangido do/a menor conduziria à aplicação de uma moldura penal mais leve, comparativamente com a aplicada quando o/a adolescente “consentisse”, ainda que não livremente (art.º 172.º, n.º 1). Perfilhamos o entendimento de Conceição Cunha quando considera que o dissentimento e o “consentimento” constrangido devem ser valorados para agravar a responsabilidade do/a agente, e não para a atenuar. Além de o impacto psicológico poder ser superior nestes casos, a conduta do/a agente também revela um maior desvalor, “agravando a ilicitude e a culpa”.[25]
Enquanto esta incoerência (resultante das alterações de 2015) não for solucionada, deverá aplicar-se o crime que tiver a moldura penal mais grave (subsidiariedade implícita), isto é, o art.º 164.º, n.º 1 (com a agravante do art.º 177.º, n.º 6) [26], ou, quando tiverem sido praticados atos sexuais de relevo, o art.º 172.º, n.º 1. Neste último caso, o constrangimento ou o dissentimento serão valorados na determinação da medida concreta da pena, agravando-a.
As alterações de 2015 criaram ainda dificuldades ao intérprete na delimitação de conceitos, nomeadamente como distinguir relação de dependência (art.º 172.º) ou abuso de inexperiência (art.º 173.º), de constrangimento (n.º 1 dos arts. 163.º e 164.º). Naqueles casos, não se verificarão frequentemente constrangimentos? De facto, estes conceitos relacionam-se, uma vez que o/a adolescente pode ceder às pressões do/a agente precisamente pela relação que existe entre ambos ou por ser vulnerável.[27] Contudo, tenhamos presente que os dois primeiros conceitos não pressupõem (e nem sempre coincidem com[28]) constrangimento. Centrando-se nos conceitos de abuso de inexperiência e constrangimento, Maria da Silva Dias considera que estes se distinguem por, no primeiro caso, o/a agente apenas colaborar no processo de decisão, facilitando a formação da vontade da vítima, ao passo que, no segundo, a vontade do/a adolescente é determinada pelo/a agente, que o/a priva da possibilidade de decidir autonomamente. [29]
Ainda assim, na prática, a tarefa de delimitar estes conceitos pode revestir-se de alguma dificuldade. De todo o modo, conforme referido acima, havendo sobreposição de tipos legais, aplica-se o crime que tiver a moldura mais grave.
5. Conclusão
Face ao exposto, conclui-se que, antes da revisão de 2015, se impunha uma alteração aos arts. 163.º e 164.º que clarificasse que os atos sexuais praticados sem o consentimento livre da vítima eram criminalizados.
Se, por um lado, a Convenção de Istambul e as alterações legislativas constituíram um marco na história dos crimes sexuais, por outro, não se teve em conta o impacto que estas teriam na proteção das vítimas adolescentes. Pelo exposto, verificou-se que a Lei n.º 83/2015 criou problemas de conjugação entre tipos legais de crime (com reflexos nas molduras penais), que continuam por sanar, apesar das alterações de 2019.
É
importante que as questões levantadas sejam discutidas e clarificadas, garantindo
que nesse debate prevaleça sempre a proteção dos/as adolescentes.
[1] Sottomayor, Maria Clara – “A Convenção de Istambul e o novo paradigma da violência de género”, Revista ex aequo, 31 (2015), p. 106.
[2] Preâmbulo da Convenção de Istambul.
[3] O presente texto baseia-se, no essencial, na dissertação de Mestrado em Direito, defendida em outubro de 2018 na Faculdade de Direito, Escola do Porto, da Universidade Católica Portuguesa. Para mais desenvolvimentos sobre este tema vd. NAIA, Luísa Ramos – «Dissentimento ou “consentimento” constrangido de adolescentes: conjugação dos arts. 163º, nº2 e 164º, nº2 com os arts. 172º e 173º do Código Penal», in Yearbook: Mestrado da Faculdade de Direito – Escola do Porto/ Universidade Católica Portuguesa, vol. I (2018), Universidade Católica Editora.
[4] Quando os atos sexuais tenham sido praticados no âmbito de uma relação de dependência (art.º 172.º, n.º 1, a) e b)). Deixaremos de lado o abuso de “situação de particular vulnerabilidade do menor” (art.º 172.º, n.º 1, c)), por suscitar questões, cuja análise justificaria, só por si, um estudo autónomo.
[5] DIAS, Jorge de Figueiredo (2012) – “Nótula antes do art.º 163.º”, in Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial (dir. Jorge de Figueiredo Dias), Tomo I, 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, p. 711.
[6] CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da (2016) – “Do dissentimento à falta de capacidade para consentir”, in Combate à Violência de Género – Da Convenção de Istambul à nova legislação penal (coord. M. Conceição Cunha), Porto: Universidade Católica Editora, p. 146.
[7] DIAS, Jorge de Figueiredo (2012) – “Comentário ao art.º 171.º”, in Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial (dir. Jorge de Figueiredo Dias), Tomo I, 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, p. 834.
[8] Leite, Inês Ferreira – “A tutela penal da liberdade sexual”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 21, n.º 1 (jan/mar 2011), p. 76.
[9] Estes tipos legais distinguem-se pelo tipo de atos praticados: atos sexuais de relevo (art.º 163.º) e atos sexuais de especial relevo (art.º 164.º).
[10] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13-4-2011, Processo 476/09.0PBBGC.P1.
[11] DIAS, Jorge de Figueiredo (2012) – “Comentário ao art.º 163.º”, in Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial (dir. Jorge de Figueiredo Dias), Tomo I, 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, p. 726, §24.
[12] Sottomayor, Maria Clara – “O conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista: a propósito do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de abril de 2011”, Revista do Ministério Público, 128, ano 32 (out./dez. 2011), pp. 273-318 e Cunha, Maria da Conceição Ferreira da – “Conceito de violência no crime de violação. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/4/2011”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 21 (2011), pp. 469-479.
[13] Neste sentido, CUNHA, Conceição Ferreira da (2021) – “A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da Convenção de Istambul”, in Crimes sexuais. Jurisdição Penal e Processual Penal, Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, pp. 19 e 36.
[14] O art.º 36.º, n.º 2 da Convenção estabelece que “o consentimento tem de ser prestado voluntariamente, como manifestação da vontade livre da pessoa, avaliado no contexto das circunstâncias envolventes”.
[15] As circunstâncias anteriormente previstas neste número passaram, juntamente com a relação de coabitação, a agravantes do art.º 177.º do CP. Além disso, também se procedeu a um agravamento da punição, e, em vez de pena de prisão até 2 anos, o art.º 163.º, n.º 2 passou a prever uma pena de prisão até 5 anos, e em vez de pena até 3 anos, o art.º 164.º, n.º 2, passou a prever uma moldura de 1 a 6 anos de pena de prisão.
[16] No mesmo sentido, Cunha, 2016, p. 140.
[17] GREVIO – GREVIO’s (Baseline) Evaluation Report, on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Portugal, Council of Europe, 21 January 2019, p. 49.
[18] Sobre as alterações de 2019, vd. Cunha, 2021, pp. 13-38 e Caeiro, Pedro – “Observações sobre a projectada reforma do regime dos crimes sexuais e do crime de violência doméstica”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 29, n.º 3 (2019), pp. 631-679.
[19] Ou seja, qualquer meio que não os meios típicos de constrangimento.
[20] Em caso de violência ou ameaça grave encontra-se preenchido o n.º 2 do art.º 163.º ou o n.º 2 do art.º 164.º (com a agravante do art.º 177.º, n.º 6, se a vítima for menor de 16 anos).
[21] Identificando o problema vd. Cunha, 2016, pp. 161-163 e Cunha, M. Conceição Ferreira da – “Crimes sexuais contra crianças e adolescentes”, Revista Jurídica Luso-Brasileira, ano 3, n.º 3 (2017), pp. 356-358.
[22] O dissentimento e o uso de meios típicos de constrangimento não se coadunam com a factualidade típica do art.º 173.º.
[23] O art.º 163.º, n.º 1, com a agravante do art.º 177.º, n.º 6, passa a prever uma pena de prisão de 40 dias a 6 anos e 8 meses, enquanto a do art.º 173.º, n.º 1 prevê 1 mês a 2 anos de pena de prisão.
O art.º 164.º, n.º 1, com a agravante do art.º 177.º, n.º 6, passa a prever uma pena de prisão de 16 meses a 8 anos, enquanto a do art.º 173.º, n.º 2 prevê uma pena de prisão até 3 anos.
[24] Apesar de se aplicar a casos de “consentimento” (viciado), o art.º 172.º apenas exige a relação de dependência e não o “consentimento”. Por isso, não nos parece que se tenha de excluir o dissentimento deste art.º, podendo coincidir dissentimento e relação de dependência.
[25] Cunha, 2016, pp. 152-155.
[26] Mesmo que a vítima tenha mais de 16 anos, a pena pode ser agravada por outra das circunstâncias previstas no art.º 177.º (desde que preenchidos os requisitos), nomeadamente no n.º 1.
[27] Cunha, 2017, p. 357.
[28] Por exemplo, o art.º 172.º – ao não exigir prova do abuso, mas apenas a relação de dependência – será aplicado quando haja esta relação, mas não se prove o constrangimento. Assim como, haverá situações em que se consiga provar o abuso e não a coação – neste caso teria aplicação o art.º 173.º
[29] DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva (2006) – Crimes sexuais com adolescentes: particularidades dos artigos 174.º e 175.º do Código Penal Português. Coimbra: Almedina, p. 257.