Por Bruno Bom Ferreira |
17 de Julho, 2026

Bruno Bom Ferreira

Juiz de Direito, Doutor em Direito na área de especialização em Direito Civil, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Membro da Associação Portuguesa de Avaliação do Dano Corporal (APADAC) e Vogal Efectivo da Direcção Nacional da Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP)

As Ações de Indemnização por “Nascimento Indevido”, “Vida Indevida” e “Morte Ilicitamente Provocada” é a obra de sua autoria. Obra publicada pelo Grupo Almedina.

Consulte a sua obra neste link

4. A INDEMNIZAÇÃO EM CASO DE MORTE

A aceitação do direito à vida tem tido como consequência, no Direito Civil nacional, a afirmação, sem margem para dúvida, da existência do direito a uma compensação pelo dano da morte em caso de lesão do direito de personalidade máximo[59].

A lesão do direito à vida dá lugar a uma indemnização (compensação) dos danos não patrimoniais laterais – os que sofrem os chamados conviventes com a vítima –, bem como do dano não patrimonial central – o que sofre a própria vítima[60]. Em caso de morte, resultam três danos não patrimoniais compensáveis[61]: a) o dano sofrido pela vítima antes de morrer, composto pelas dores e sofrimentos físicos e espirituais sofridos entre o momento da agressão e o da morte, os quais variam em função de factores de diversa ordem, como sejam o tempo decorrido entre o acidente e a morte, se a vítima estava consciente ou em coma, se teve dores e qual a sua intensidade, se teve, ou não, consciência de que ia morrer; b) o dano da perda da vida em si mesma, mesmo no caso de morte instantânea; e c) o dano sofrido pelos familiares/conviventes da vítima com a sua morte[62]. Todavia, e quanto a este último, consideramos que será de exigir a prova, ainda que perfunctória, da existência de sofrimento, tristeza ou amargura por parte do familiar/convivente que demanda o direito a uma compensação por danos não patrimoniais. Sendo de admitir, no nosso entender, a prova de sentido contrário por parte do réu, ou seja, de que o cônjuge, por exemplo, era “separado de facto”, conduzindo, assim, à improcedência de tal pretensão – assim se dará relevo jurídico aos afectos, sofrimentos e demais rebates de ordem psicológica, emocional e social dos conviventes[63]. Defendemos, deste modo, que a compensação, quer do dano central morte, quer dos danos laterais de afeição, não poderá ocorrer de modo automático por parte dos tribunais, porquanto se deve admitir a prova por parte do lesante de que os familiares/conviventes da vítima elencados no artigo 496.º, n.ºs 2 e 3, não tinham já qualquer relação de afecto com esta. Igualmente, e no que respeita aos sofrimentos padecidos pela vítima, estes terão que ser avaliados segundo as circunstâncias do caso concreto, pois é evidente que a extensão do dano não é sempre a mesma.

O direito à vida, como já referido, não pode ficar desamparado no que tange à tutela inerente à responsabilidade civil. Efectivamente, e nas apontadas dimensões, a compensação em virtude da lesão do bem vida reverte a favor de terceiros, não havendo apenas um escopo indemnizatório/compensatório, mas, também, punitivo/preventivo-geral, de reforço ex post factum do bem jurídico violado, mas que em nada reverte a favor da vítima por força do devir[64].

A doutrina divide-se quanto à questão de saber se o dano da morte deve ser recebido pelos próximos por via sucessória nos termos gerais, se por uma regra de sucessão especial – consagrada no artigo 496.º –, ou se por direito próprio dos familiares neste indicados. A seu tempo abordaremos esta problemática, acabando por revelar a nossa posição.

4.1. Os titulares do direito

Saber quem tem direito à indemnização constitui, por norma, problema de fácil solução. Em princípio, esse concreto direito cabe ao lesado, isto é, àquele que directamente sofreu o dano na sua pessoa ou no seu património. Outras pessoas, porém, podem vir a ter direito à indemnização por direito próprio – jure proprio –, segundo a previsão do artigo 495.º; este direito é, entretanto, limitado ao ressarcimento das despesas feitas ou de uma perda de alimentos: não abrange danos de outra espécie[65].

Tem-se questionado se o núcleo dos titulares do direito à indemnização por danos não patrimoniais deverá ser alargado[66]. Neste âmbito, a nossa lei é fortemente restritiva: apenas podem ser ressarcidos, por esta espécie de dano, a própria vítima (nomeadamente quando haja ofensas corporais, violação dos direitos de personalidade ou do direito moral do autor)[67] ou, no caso da sua morte[68], o círculo de pessoas taxativamente elencadas no artigo 496.º.

4.1.1. Danos não patrimoniais antes do evento morte

No que concerne ao dano sofrido pela vítima antes de morrer (a título, v. g., de dores e sofrimentos físicos e espirituais vivenciados entre o momento da agressão e o surgimento da morte), consideramos que a compensação terá que seguir as regras da vocação sucessória, ou seja, transmite-se para os sucessores (legais ou testamentários) daquela nos termos gerais, ao abrigo do disposto nos artigos 496.º, n.º 1, e 2024.º e segs.[69]. Nada repugna que sejam os herdeiros testamentários e não os herdeiros legais quem, por vontade expressa do de cujus, venham a beneficiar da compensação respeitante aos danos não patrimoniais referidos.

Por outro lado, e atento o disposto no n.º 4 do artigo 496.º, resulta que este normativo, após indicar o critério para calcular o montante compensatório, consagra o direito à indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela vítima antes do resultado morte ao lado do direito conferido aos familiares/conviventes que identifica nos n.ºs 2 e 3 – tornando, assim, claro que não é por já estar atribuído a estes o direito à compensação do dano da morte que se exclui o direito a uma outra, pelos restantes danos não patrimoniais que aquela haja eventualmente sofrido ainda em vida e, relativamente a estes (por inútil, diga-se), sem apontar a quem pertence tal direito, porquanto se transferirá para os respectivos herdeiros nos termos gerais. Como refere Delfim Lucena, “quer o direito já tenha sido exercido pela vítima, quer esteja ainda por accionar, ele já se integrou na esfera patrimonial do de cuius e irá transmitir-se aos seus herdeiros (legais ou testamentários), não havendo nenhuma necessidade de se estabelecer um grupo de pessoas a quem ele deva ser atribuído, ou uma ordem especial para a sua transmissão”[70].

4.1.2. Dano autónomo – morte

Os n.ºs 2 e 3 do aludido preceito legal (artigo 496.º) referem-se aos titulares activos do direito à indemnização (compensação) por danos não patrimoniais sofridos pelo de cujus em caso de lesão de que proveio a morte[71].

Contudo, a indemnização pelo dano da vida (como já referido supra) levantou divergências, quer na jurisprudência quer na doutrina, quanto à inclusão, ou não, como dano não patrimonial autónomo, no cálculo da indemnização. Do mesmo modo, têm existido divergências quanto à questão de saber se o dano deve ser recebido pelo círculo de pessoas próximas nos termos gerais da sucessão, se por uma regra de sucessão especial – consagrada no artigo 496.º – ou se por direito próprio dos familiares/conviventes neste indicados.

Esta problemática foi, em tempos, abordada em sentido diferente por diversos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça[72]:

No Acórdão de 12 de Fevereiro de 1969[73] foi perfilhada abertamente a tese negativa, em face do artigo 496.º, segundo a qual os danos sofridos pela vítima são os sofrimentos desta, não incluindo a perda da vida, e só têm relevo para os casos em que a morte não tenha sido imediata. No sentido contrário, existia já a posição segundo a qual, entre o acidente e o advento da morte, há sempre um lapso de tempo, por pequeno que seja, donde derivaria que o titular do direito à indemnização (em caso de morte) seria sempre a vítima do acidente, filiando-se, pois, o direito dos seus herdeiros à indemnização em direito de representação.

Afirmava o aresto que: “[p]arece-nos claro que, em face do artigo 496.º do Código Civil, ela [a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais no caso de morte imediata] não pode ser defendida”[74], e a lei, ao referir-se expressamente aos danos não patrimoniais “sofridos pela vítima, está a considerar, sim, o sofrimento desta, e sob os vários aspectos em que ele pode ser apercebido, mas que só terão relevo quando a morte não se siga imediatamente após a produção do acidente”[75]. Para o acórdão, e em caso de morte imediata, o sofrimento da vítima não pode ser ponderado, porquanto entre o facto danoso e o resultado (morte) decorre um ínfimo decurso de tempo[76].

O acórdão apoia-se, para fundamentar a tese negativa (isto é, de que o dano da morte não constitui um dano susceptível de ser indemnizado), na circunstância de a lei admitir apertis verbis a existência de dois danos não patrimoniais: o sofrido pela vítima e o suportado pelo cônjuge ou parentes dela; entende, assim, que, se a indemnização tivesse por base a supressão do bem que é a vida, o dano seria apenas um e os parentes da vítima teriam um só direito de representação[77]. Porém, o facto de a indemnização ter por base a perda da vida, não invalida a existência de dois danos não patrimoniais (um da vítima e o outro dos seus parentes/conviventes), “não mostra que, se o facto danoso suprimir a vida da vítima, o dano seja um só, tendo os parentes apenas um direito de representação, já que os parentes podem ter um direito próprio deles, a dor a eles causada pelo desaparecimento da vítima, dano que é independente do causado a esta”[78].

Vaz Serra discorda, ainda, do acórdão quanto aos titulares da transmissão, entendendo que, no caso de morte da vítima, “não são os herdeiros desta, como tais, quem sucede no direito à indemnização por danos não patrimoniais sofridos por ela”; o direito à indemnização é transmitido via sucessória aos “parentes indicados no n.º 2 do mesmo artigo [artigo 496.º], os quais, portanto, têm direito à indemnização desses danos, além do direito à indemnização dos danos não patrimoniais por eles próprios sofridos”[79], devendo ser afastada a regra do artigo 2024.º e limitando-se a esses parentes a sucessão no direito adquirido pela vítima. 

Por seu lado, e dando voz à tese que defendia a ressarcibilidade autónoma do dano da morte (logo, com posição diametralmente oposta à sufragada no aresto anterior), no Acórdão de 17 de Março de 1971[80] perfilha-se a tese de que a perda do direito à vida é um direito de personalidade, em si mesmo, passível de reparação pecuniária, uma vez que a violação ilícita desse direito não pode deixar de dar lugar à obrigação de indemnizar. A obrigação nasce no momento em que o agente inicia a prática do acto ilícito, integrando-se o correspondente direito a essa reparação no património da vítima, que desse modo se transmite aos seus herdeiros, mesmo que a morte seja imediata: “o direito à indemnização, naqueles fugazes instantes que medeiam entre a causa e o efeito, integra-se no património da vítima; e com a morte desta mantém-se e transmite-se”[81] aos sucessores nos termos gerais.

Vaz Serra anota favoravelmente a posição vertida neste aresto, referindo que, independentemente do decurso de tempo que medeia entre o facto danoso e o seu resultado, a vítima adquire o direito à indemnização, tenha ou não “decorrido um lapso de tempo, mais ou menos longo, entre os dois factos”[82]. No entanto, e quanto ao modo de transmissão, defende que o direito à indemnização por danos não patrimoniais causados à vítima transmite-se, por sua morte, aos sucessores indicados no n.º 2 do artigo 496.º, o que pode ser cumulado com os danos próprios destes (dois danos independentes: o da vítima e o dano de afecto dos conviventes), se existirem.

Na esteira da tese favorável ao ressarcimento autónomo[83], no Acórdão de 16 de Março de 1973[84] defende-se, também, que a “perda do direito à vida, por morte ocorrida em acidente de viação, é, em si mesma, passível de reparação pecuniária”; o direito à reparação “integra-se no património da vítima e, com a morte desta, imediata ou não, mantém-se e transmite-se”[85] nos termos gerais[86]. Vaz Serra comenta a tese vertida, concordando com ela: “ainda que a morte seja instantânea, não parece que possa dizer-se ser o dano da perda da vida ‘um dano que, pela própria natureza das coisas, se não verifica já na esfera jurídica do seu titular’: esse dano verifica-se na esfera jurídica da vítima, dado que, entre o facto danoso e a morte, decorre sempre um lapso de tempo, mais ou menos longo, por fugaz que seja, durante o qual o lesado sofre dano e pode adquirir direito de indemnização”[87]. Se não se admitisse esse direito, os lesantes que tivessem perpetrado à vítima os golpes mais violentos, a ponto de produzirem a sua morte imediata, não teriam de indemnizar o dano da perda da vida. Isto seria injusto e incompreensível, tendo em conta que, inversamente, aqueles cujo acto danoso não produza a morte imediata terão que a compensar.

Contudo, e no excurso da anotação, Vaz Serra repondera a posição anteriormente sustentada[88] quanto à transmissão do direito à indemnização da perda da vida, indo, assim, ao encontro da tese sufragada no aresto: “[r]evendo o problema, parece-nos duvidoso que, tendo o facto danoso provocado a morte da vítima, o direito de indemnização dos danos não patrimoniais a esta causados se transmita aos parentes indicados no n.º 2 do artigo 496.º, e não, nos termos gerais do artigo 2024.º, aos herdeiros da vítima”.

Continuando na esteira do Acórdão de 17 de Março de 1971, mas divergindo quanto à titularidade da transmissão do direito à indemnização, o ulterior Acórdão de 13 de Novembro de 1974[89] considera, também, que “não há razão para divergir da corrente que tem fortemente predominado”, ou seja, que a perda do direito à vida é passível de ser indemnizada: “mal se compreendia que, no caso da maior ofensa possível à pessoa – eliminação da sua vida – deixasse de haver essa responsabilidade traduzida precisamente no direito a uma indemnização”[90]. Sustenta, ainda, que o direito à indemnização “pode considerar-se como nascido com a própria ofensa mortal – conforme já se tem observado –, embora as últimas consequências, concretizadas na privação da vida, se verifiquem posteriormente”[91]. Defende, por fim, que o direito à indemnização transmite-se mortis causa, não aos herdeiros em geral da vítima, mas às pessoas indicadas no n.º 2 do artigo 496.º[92].

Em suma, as teses vertidas nos acórdãos aceitam, por força do texto expresso do artigo 496.º, n.º 2, que, no caso de lesão ou agressão de que venha a resultar a morte, o agente é obrigado a indemnizar os danos não patrimoniais – da vítima (inicialmente sem acolhimento da autonomização do dano da morte e sua compensação) e seus familiares próximos. Contudo, divergem quanto à titularidade do dano da morte e quanto à forma da sua aquisição.  

Como já referido, na doutrina também não há consenso.

Antunes Varela não concorda inteiramente com as teses dos acórdãos do STJ supra mencionados[93]. Para este autor, o facto de o artigo 496.º, n.º 2 reconhecer um direito próprio, por danos não patrimoniais, ao cônjuge e aos filhos ou outros parentes próximos da vítima não exclui a faculdade de se reconhecer, ao mesmo tempo, o direito de indemnização pelos danos não patrimoniais causados à própria vítima e de neles se incluir a perda da vida[94]. Assim, não concorda com a tese vertida no Acórdão de 12 de Fevereiro de 1969, considerando que o argumento deste aresto se desprende do verdadeiro pensamento da lei, uma vez que a fundamentação vertida não basta para afastar a indemnização pelo dano da morte. Isto acontece porque uma coisa são os danos sofridos pela própria vítima, outra são os danos directamente causados aos familiares pelo desaparecimento de um ente querido.

Por outro lado, considera não ser aceitável a tese defendida pelo Acórdão de 17 de Março de 1971, segundo a qual a obrigação de indemnizar surge com a prática do facto ilícito. Entende que, embora a obrigação de indemnizar assente em inúmeros pressupostos, entre os quais figura a prática do facto ilícito, há que ter em conta que a indemnização em causa é, especialmente, a reparação de um dano, a perda da vida, que pertence a um terceiro. Para este autor, “[s]e e enquanto não houver dano, embora haja facto ilícito, não há obrigação de indemnizar”[95].

No entendimento de Antunes Varela, da leitura do artigo 496.º, quer isoladamente, quer à luz dos respectivos trabalhos preparatórios, devem ser retiradas duas importantíssimas conclusões[96]:

A primeira é que nenhum direito de indemnização se atribui, por via sucessória, aos herdeiros da vítima, como sucessores mortis causa, pelos danos não patrimoniais correspondentes à perda da vida, quando a morte tenha sido consequência imediata da lesão.

A segunda é que, no caso de agressão ou lesão mortal, o quantum indemnizatório correspondente aos danos não patrimoniais (quer sofridos pela vítima, quer pelos familiares mais próximos) cabe, não aos herdeiros da vítima por via sucessória, mas sim aos familiares por direito próprio, de acordo com o n.º 2 do artigo 496.º.

Hoje em dia, é incontestável que a perda do direito à vida constitui um dano autónomo e a sua compensação faz já parte do património jurídico-cultural nacional[97].

A grande dúvida reside em saber se o direito à indemnização desse dano não patrimonial (perda da vida) nasce no património da vítima e se transmite, por via sucessória, aos seus herdeiros nos termos gerais; se nasce no património da vítima e se transmite, por via sucessória com uma regra de sucessão especial, às pessoas referidas no artigo 496.º; ou se nasce como direito próprio na titularidade das pessoas elencadas no preceito legal em apreço.

Como já vimos anteriormente, as posições quer a nível jurisprudencial, quer a nível doutrinal, não são unânimes. A este respeito, podemos distinguir três correntes interpretativas a nível doutrinal[98]:

– Uns, como por exemplo Galvão Telles[99], Vaz Serra[100] e Luís Menezes Leitão[101], entendem que tal direito à indemnização cabe primeiramente ao de cujus e depois se transmite sucessoriamente (iure hereditario) para os seus herdeiros legais (arts. 2157.º e 2133.º) ou testamentários (arts. 2179.º e 2131.º)[102]; 

– Outros, como por exemplo Leite de Campos[103] e Calvão da Silva[104], entendem que tal direito, após ter cabido ao de cujus, é transmitido sucessoriamente (iure hereditario) para as pessoas mencionadas no n.º 2 do artigo 496.º[105];

– E ainda outros, como, por exemplo, Antunes Varela[106], Pires de Lima[107], Pereira Coelho[108], Rabindranath Capelo de Sousa[109] e Delfim Lucena[110], entendem que esse direito à indemnização é adquirido directa e originariamente (iure proprio) pelas pessoas indicadas no n.º 2 do artigo 496.º, não havendo lugar, por isso, a transmissão sucessória[111].

A questão em causa não é meramente académica: da orientação adoptada decorre a circunstância de o quantum da compensação poder responder ou não pelas dívidas da herança (arts. 2068.º a 2071.º); tal sucede na primeira e segunda posições, que consideram haver transmissão sucessória; já a posição referida em último lugar não suscita este problema.

Face à divergência doutrinal e jurisprudencial anunciada, e atento o modo como interpretamos o preceito em apreço, inclinamo-nos para adoptar a última das teses avançadas, segundo a qual a indemnização por danos não patrimoniais sofridos pelo de cujus nasce, por direito próprio, na titularidade das pessoas elencadas naquele, segundo a ordem e nos termos em que ali são chamadas[112].

Esta argumentação tem como referente os trabalhos preparatórios do Código Civil, os quais revelam, em termos inequívocos, que o artigo 496.º, na sua redacção definitiva, tem a intenção de afastar a natureza hereditária do direito à compensação pela perda do direito à vida da vítima da lesão, e “o valor dos trabalhos preparatórios, quando devidamente divulgados, não deixa ainda hoje de ser reconhecido na interpretação dos textos legislativos”[113].

Para Antunes Varela: “[q]uem acompanhar atentamente os trabalhos preparatórios do Código Civil (…) não poderá deixar de reconhecer que entre a tese da indemnização nascida no património da vítima e transmitida por via sucessória a alguns dos seus herdeiros e a concepção da indemnização como direito próprio, originário, directamente atribuído ao cônjuge e aos parentes mais próximos, à margem do fenómeno sucessório da herança da vítima, a lei adoptou deliberadamente a segunda posição”[114].

Se observarmos o Anteprojecto Geral de Vaz Serra[115] verificamos que, ao ser regulada, no seu artigo 759.º, a questão da reparação do dano não patrimonial (e depois de, no n.º 2 dessa disposição, se atribuir aos parentes, afins ou cônjuge da pessoa morta por culpa de outrem a satisfação pelo dano não patrimonial que o facto lhes tivesse causado), estatuía, no seu n.º 4, relativamente aos danos não patrimoniais causados à própria vítima, o seguinte: o “direito de satisfação por danos não patrimoniais causados à vítima transmite-se aos herdeiros desta, mesmo que o facto lesivo tenha causado a sua morte e esta tenha sido instantânea”. Consagrava, assim, inequivocamente, a tese da “aquisição derivada do direito à indemnização pelo dano da morte, através do puro canal da devolução sucessória”[116]. 

Com a 1.ª revisão ministerial dos diversos anteprojectos, que foi “mais uma tarefa de redução, expurgação e reordenação sistemática de textos do que um reexame substancial de afinação e uniformização de soluções”[117], continuava ainda o artigo 476.º do livro das obrigações a distinguir (nos n.ºs 2 e 3) entre danos não patrimoniais sofridos pela vítima da lesão e danos não patrimoniais causados aos familiares da própria vítima. Quanto aos primeiros, mantinha aquela disposição (embora com leve diferença de redacção – o “direito de satisfação por danos não patrimoniais causados à vítima transmite-se aos herdeiros desta, ainda que o facto lesivo tenha causado a sua morte imediata”) a tese sustentada por Vaz Serra.

Contudo, na 2.ª revisão ministerial, onde todas as normas seleccionadas pela 1.ª revisão foram como que “passadas a pente fino, com vista ao aperfeiçoamento substancial das soluções e à uniformização de critérios própria de toda a legislação codificada”[118], a posição da lei sofre uma extrema transformação no que concerne à indemnização por morte da vítima. Saído dessa 2.ª revisão, o artigo 498.º (que corresponde ao actual artigo 496.º) deixa de referir-se à transmissão do direito à indemnização pelo dano da morte; “não se alude mais à hipótese da morte instantânea e não se chamam sequer os herdeiros a recolher a indemnização colada à herança da vítima”[119].

Com a exclusão da referência à transmissão do direito à indemnização, com a substituição dos herdeiros, na titularidade da indemnização, pelo cônjuge e familiares mais próximos da vítima, não seguindo a ordem normal da vocação sucessória, a mens legislatoris foi claramente chamar estas pessoas (elencadas no n.º 2 do artigo 496.º)[120], por direito próprio, a receberem a indemnização por danos não patrimoniais causados à vítima da lesão (mortal)[121], como titulares originários.

Mas devemos então questionar: qual a razão que levou o legislador a abandonar a tese da aquisição derivada do direito à indemnização, no caso de morte da vítima, e a aceitar a tese da atribuição da indemnização, por direito próprio e originário, às pessoas referidas no n.º 2 do artigo 496.º[122]?

Algumas razões, além de outras de menor importância[123], justificam a orientação do legislador:

A primeira, de ordem lógica, aparece concisamente defendida na declaração de voto de vencido emitida pelo Conselheiro Arala Chaves ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Março de 1971: é “inadmissível reconhecer o nascimento do direito com o facto jurídico de que deriva, para o pretenso titular, a incapacidade para o adquirir”[124]. Na circunstância especial da “lesão ou agressão mortal, a morte é um dano que, pela própria natureza das coisas, se não verifica já na esfera jurídica do seu titular”[125].

Nenhum sentido faria conceder o respectivo direito de indemnização, pela perda da vida, à vítima que deixa de ter existência no exacto momento em que o dano ocorre. Para Antunes Varela: o “que é lógico e, além de lógico, também realista, é atribuir o direito de indemnização pelo dano da morte àqueles que presuntivamente sofrem – ou mais sofrem os seus efeitos”[126]. Se seguíssemos a tese de atribuir o direito de indemnização ao morto e integrá-lo na herança, para daí o fazer correr sobre a alçada do direito sucessório, iríamos contra a própria natureza da situação concreta.

A segunda razão nasce do reconhecimento de que o direito à indemnização pelo dano da morte provocado por facto imputável a terceiro não deve subordinar-se inteiramente às regras da via sucessória. Com efeito, antes da actual redacção do artigo 2133.º, dada pelo Dec.-Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro, o cônjuge sobrevivo não integrava a primeira classe sucessória na sucessão legítima[127], era excluído da sucessão legitimária[128] e, no entanto, aparecia no n.º 2 do artigo 496.º como beneficiário da indemnização, o que bem demonstra a intenção do legislador[129]: a mens legis teve em atenção que “[o] golpe em regra causado na vida familiar pela morte inesperada da vítima da lesão atinge principalmente o cônjuge sobrevivo e os filhos”[130], e, por isso mesmo, deu preferência no direito à indemnização a estes parentes próximos da vítima, numa época “em que o cônjuge ainda não desfrutava, nem na escala dos sucessores legítimos, nem no quadro da sucessão legitimaria”[131], da posição distintiva que veio a ocupar com a reforma de 1977.

É o próprio texto do artigo 496.º, mesmo quando interpretado desprendidamente das suas raízes históricas, que aponta para a tese da compensação por direito próprio. Na verdade, não se diz no preceito apenas que as pessoas aí indicadas têm direito a indemnização, ao lado daquela que, por via hereditária, possa caber aos herdeiros em geral da vítima. Refere, pelo contrário, que o direito à indemnização por danos não patrimoniais, por morte da vítima (como quem diz o único direito ou todo o direito a uma indemnização), cabe em conjunto (só) ao cônjuge e aos parentes aí discriminados.

Se a perda da vida da vítima desse origem a um direito de indemnização integrado no seu património e transmissível por via sucessória, como sustentaram alguns arestos do Supremo[132], existiriam então dois direitos de indemnização com origem no mesmo facto (perda da vida da vítima): um, “integrado na herança, atribuído aos sucessíveis designados nos artigos 2132.º e seguintes”[133], estando este direito sujeito “às regras próprias da sucessão legítima, legitimária e testamentária”[134]; outro, de que seriam titulares, “por direito próprio, apenas as pessoas destacadas no n.º 2 do artigo 496.º”[135]. Tese esta que, como refere Antunes Varela, “nenhum aresto ainda se atreveu a sustentar”[136]. 

A terceira razão prende-se com a evolução da sociedade portuguesa e com as transformações rápidas na concepção da estrutura familiar[137], com relevância no âmbito da responsabilidade civil e, particularmente, com reflexo no que concerne à compensação do dano da morte.

Dessas transformações, e com relevo nesta matéria, destaca-se o reconhecimento da união de facto. A Lei n.º 23/2010, de 30 de Agosto, passou a conferir direito ao membro sobrevivo da união de facto[138], na importante compensação do dano não patrimonial causado pela morte, pois, como se sabe, é a relação de afecto com a vítima que o nosso legislador privilegiou no ressarcimento de tal dano. Assim, o n.º 3 do artigo 496.º passou a consagrar que: “[s]e a vítima vivia em união de facto, o direito de indemnização previsto no número anterior cabe, em primeiro lugar, em conjunto, à pessoa que vivia com ela e aos filhos ou outros descendentes”. O membro sobrevivo da união de facto não integra qualquer uma das duas espécies de sucessão legal (legítima ou legitimária[139]), ficando, também por aqui, afastado o argumento da transmissão via sucessória da compensação por tal dano.   

Este é um argumento actualista no sentido de reconhecer que o direito à indemnização pelo dano da morte nasce como direito próprio/originário das pessoas elencadas no artigo 496.º e que, assim, terá e deverá continuar a ser tratado.

4.1.3. Danos não patrimoniais laterais

Na parte final do n.º 4 do artigo 496.º encontra-se conferido aos familiares/conviventes – que, nos termos dos n.ºs 2 e 3 e segundo a precedência nestes consagrada, podem exigir a indemnização pela morte da vítima – o direito de serem eles próprios compensados pelos danos não patrimoniais que tenham sofrido com o desaparecimento do ente querido.

Neste conspecto, contrariamente à posição dominante que será espelhada infra, importa que coloquemos a seguinte questão: será que a referida ordem tem que ser acatada?

Como conclusão prévia, e sem prejuízo de ulterior desenvolvimento, pensamos que nada obriga a que tal ordem seja aqui observada, isto é, não parece fazer sentido a ideia de que a dor sofrida por um familiar afastado do de cujus, podendo ser muito mais intensa do que a realmente sentida por um parente/convivente mais chegado, fique dependente (accionamento de tal direito subjectivo atribuído em função do seu interesse) do exercício, ou não, por outros familiares/conviventes de um direito que a estes pertence – desde que o primeiro (familiar afastado) seja, na verdade, uma das pessoas indicadas nos n.ºs 2 e 3 do preceito em apreço e tenha sofrido com a morte da vítima, podendo exigir a respectiva compensação, independentemente do seu concreto posicionamento relativamente aos demais contemplados no referenciado preceito.

Contudo, outra dúvida nos assola: e se, fora dos familiares/conviventes a que aludem os n.ºs 2 e 3 do artigo 496.º, existirem pessoas “estranhas” à família, mas ligadas à vítima de modo a constituírem de facto a sua família, não deveria ser reconhecida a possibilidade de compensação da sua dor e que emerge da relação de afeição estabelecida e que pode ser muito mais intensa do que a sentida por qualquer um daqueles? A seu tempo retomaremos a apreciação desta questão e arriscaremos uma tomada de posição.

4.2. Distribuição do quantum indemnizatório

No que concerne à titularidade dos danos não patrimoniais em apreço (nestes não se incluindo, por inútil, os danos não patrimoniais sofridos pela vítima antes do evento morte), é líquido (aos olhos da lei) que apenas têm direito à indemnização (rectius: compensação) os familiares/conviventes destacados nos n.ºs 2 e 3 do artigo 496.º, os quais estão distribuídos, respectivamente, por três grupos: o cônjuge/unido de facto e descendentes; na falta deles, os pais ou outros ascendentes; e, por fim, os irmãos ou sobrinhos com direito de representação. Assim, é claro que os familiares do segundo grupo (os ascendentes) só terão direito a essa indemnização se não houver cônjuge/unido de facto nem descendentes da vítima, e que os do terceiro grupo (irmãos ou sobrinhos) só serão chamados na falta de qualquer familiar/convivente dos grupos anteriores.

Caso não se encontrem na acção todas as pessoas com direito à indemnização a que aludem os n.ºs 2 e 3 do artigo 496.º, tal não obsta a que o tribunal fixe, desde logo, a quota indemnizatória dos presentes. É que, apesar de a lei usar a expressão em conjunto, tal não significa que o tribunal não deva discriminar a parte que concretamente cabe a cada um dos beneficiários, de acordo com os danos por eles sofridos, já que terem direito à indemnização em conjunto “significa que os descendentes não são chamados só na falta do cônjuge [ou unido de facto], como sucede com os beneficiários do 2.º e 3.º grupos (…), para os quais vigora o princípio do chamamento sucessivo”[140].

A expressão usada pelos n.ºs 2 e 3 do artigo 496.º – “filhos ou outros descendentes” – não significa que os descendentes que não sejam filhos do de cujus (netos e bisnetos) concorram com o cônjuge/unido de facto e filhos. Deve entender-se que o direito à indemnização caberá em conjunto, não ao cônjuge/unido de facto, aos filhos[141] «e» outros descendentes, mas sim ao cônjuge/unido de facto e aos filhos e também (ou) a outros descendentes que eventualmente hajam sucedido a algum desses filhos, mas pré-falecidos, por direito de representação[142].

4.2.1. Solução a adoptar de iure condendo

No que concerne ao direito à compensação dos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, o Conselheiro Mário Torres sufraga que o normativo (artigo 496.º) deveria consagrar “uma ‘válvula de segurança’ que permita aos tribunais o reconhecimento desse direito a pessoas que comprovadamente tenham sofrido um dano dessa intensidade mas que não figurem nos três grupos de familiares contemplados nessa norma”[143].

A injustiça da solução positivada já tinha sido, no âmbito dos trabalhos preparatórios ao Código Civil de 1966, reconhecida por Vaz Serra a propósito do direito à satisfação ou compensação pela dor sofrida com a morte de alguém: “Não parece que deva ser atribuído aos herdeiros como tais, os quais podem ser estranhos à família, caso em que não terão, em regra, dor moral suficiente para justificar uma compensação.

Tal direito deve ser reservado para os familiares da vítima, que são as pessoas nas quais é de presumir a existência de sentimentos de afeição bastante fortes. Mas, por um lado, esses sentimentos podem ser ainda mais fortes da parte de pessoas estranhas à família juridicamente entendida; e, por outro lado, o facto de ser membro da família não implica necessariamente a existência de uma afeição suficiente.

Pareceria, assim, que por família, para este efeito, deveriam entender‑se aquelas pessoas que, segundo as circunstâncias materiais do caso concreto, desempenham de facto as funções de família. Essas pessoas seriam as que, pelas especiais relações com a vítima, é de presumir sofrerem mais, na sua afeição, com a morte dela. O critério não seria, pois, jurídico, mas de facto.

No entanto, poderia também entender‑se que só às pessoas ligadas juridicamente por laços de família (cônjuge, parentes e afins) deveria reconhe­cer‑se o direito à satisfação de danos não patrimoniais. As outras não tinham o direito de contar com a continuação da situação de facto em que se encontra­vam com o falecido e não poderiam, portanto, alegar danos, patrimoniais ou não, resultantes da morte dele.

(…)

Dadas as razões que podem ser invocadas num sentido e no outro, tal­vez seja preferível usar uma fórmula que permita à jurisprudência decidir como lhe parecer melhor, ou, reconhecendo, em princípio, o direito de satisfação aos parentes, permitir que se atribua tal direito a pessoas estranhas à família mas ligadas à vítima de modo a constituírem de facto família dela”[144].

Embora seja normal que os familiares mais próximos da vítima sejam os que mais sofrem com a respectiva perda, não podemos excluir que em várias situações assim não aconteça. Os parentes (legais ou de facto, conforme a orientação que se adoptar) ou afins com direito à satisfação do dano não patrimonial seriam, não quais­quer parentes, mas os próximos parentes/conviventes, entendendo‑se como tais aqueles que, pela proximidade, tivessem pelo falecido uma afeição tal que justifique a satisfação.

O direito de satisfação dos familiares/conviventes elencados nos n.ºs 2 e 3 do artigo 496.º supõe a existência de laços afectivos que o justifiquem, e as regras de precedência podem (rectius: devem) ser alteradas quando as circunstâncias de facto o impuserem. Como refere Vaz Serra, “[q]uando estas circunstâncias o impuserem, pode reconhecer-se direito de satisfação a outros parentes, a afins ou estranhos à família, desde que tais pessoas estivessem ligadas à vítima de maneira a constituírem de facto família dela”[145].

Não podemos obnubilar que a Lei Fundamental reconhece e garante o direito a constituir família (artigo 36.º, n.º 1 da CRP), que se não funda necessariamente no casamento, reconhecendo à “família, como elemento fundamental da sociedade” (“sendo, portanto, uma categoria existencial, um fenómeno da vida, e não uma criação jurídica”[146]), o “direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros” (artigo 67.º, n.º 1 da CRP). Como mencionam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “[n]ão existe um conceito de família constitucionalmente definido, sendo ele, por isso, um conceito relativamente aberto, cuja ‘densificação’ normativo-constitucional comporta alguma elasticidade, tendo em conta designadamente as referências constitucionais que sejam relevantes (…) e as diversas concepções existentes na colectividade”[147].

Ainda que possamos entender que daquela distinção e desta norma não resulta uma imposição para o legislador reconhecer e proteger, em geral, a família de facto, há a extrair-se daí, pelo menos, o dever de não a desproteger sem uma justificação razoável, pois que estamos perante pessoas ligadas à vítima por laços de afeição tão fortes que constituem de facto a família dela.

Em suma, o carácter taxativo da enumeração dos familiares/conviventes com direito à compensação pelos danos não patrimoniais que hajam pessoalmente sofrido com a morte de outrem, sem a previsão da possibilidade de os tribunais, em casos especiais e uma vez comprovada a existência desses danos com gravidade merecedora de tutela, aferirem, casuisticamente, a relação de afeição estabelecida entre a vítima e outras pessoas que constituem a sua família de facto, surge, a nossos olhos, como solução carente de adaptação ao estado actual da sociedade, mormente à evolução da sociedade portuguesa e às transformações rápidas na concepção da estrutura familiar, revelando-se a solução em vigor como constitucionalmente insolvente.

CONCLUSÃO

No presente estudo procurámos demonstrar, tendo em conta a natureza e a forma de aquisição, quem são os titulares do direito à compensação pelo dano da morte, quer na vertente de danos não patrimoniais laterais, quer na vertente de dano central autónomo. Quanto a este – após tratarmos a distinção entre danos patrimoniais e não patrimoniais (dando nota da importância desta formulação, pelo seu rigor conceptual) e da necessidade de compensar este tipo de danos (transmitindo a solução positivada e não esquecendo o critério para determinar o seu quantum), mesmo no âmbito da responsabilidade contratual – foram abordadas as três demarcadas posições (secundadas pela doutrina e jurisprudência que as sufragam, respectivamente), que se afastam por completo da tese que não admitia o ressarcimento autónomo do dano da morte, acabando, contudo, por perfilhar a tese segundo a qual a indemnização nasce, por direito próprio, na titularidade das pessoas elencadas no artigo 496.º, n.ºs 2 e 3.

Para tanto, e de molde a escorarmos tal opção, avançámos as concretas razões que a suportam (afastando-nos das teses da transmissão sucessória, quer nos termos gerais, quer da regra de sucessão especial), que passam pelos argumentos-base vertidos nos importantíssimos trabalhos preparatórios do Código Civil, no argumento de ordem lógica (escorado na circunstância de o dano da morte, pela própria natureza do devir, já não se verificar na esfera jurídica do titular), bem como da concreta posição que o cônjuge já ocupava na redacção do n.º 2 do artigo 496.º (antes da alteração introduzida pelo Dec.-Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro, não integrava a primeira classe sucessória na sucessão legítima e era excluído da sucessão legitimária) e, ainda, da positivação do direito que o membro sobrevivo da união de facto tem na compensação por danos não patrimoniais causados pelo evento morte (que não integra qualquer uma das espécies de sucessão legal).

Na finalização do estudo, foi por nós analisada a solução positivada no que concerne à distribuição do quantum indemnizatório por reporte aos grupos de pessoas elencados no preceito legal in casu (o carácter taxativo da enumeração dos familiares/conviventes com direito à compensação e a respectiva ordem de precedência), defendendo que a solução positivada se mostra constitucionalmente insolvente, porquanto não consagra uma “válvula de segurança” que permita aos tribunais aferir, casuisticamente, da relação de afeição estabelecida entre a vítima e outras pessoas que constituem a sua família de facto, bem como da comprovada existência de tais danos sofridos e com gravidade merecedora de tutela, o que se mostra alheado da evolução da sociedade portuguesa e das rápidas transformações na concepção da estrutura familiar.

BIBLIOGRAFIA

Critérios adoptados: a) são citados apenas os autores a cujas obras se teve acesso directo; a sua referência faz-se de acordo com princípios usualmente estabelecidos, ou seja, todos pelo último apelido, excepto os autores espanhóis que o são pelos dois últimos; b) para cada autor, as respectivas obras seguem a ordem cronológica correspondente à data da publicação; c) os títulos de monografias e os respeitantes a revistas são apresentados em itálico; d) os títulos dos artigos de revistas são dados entre aspas.

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JURISPRUDÊNCIA

Critérios adoptados: a) No decurso do presente trabalho, quer em texto quer em notas de pé de página, são feitas referências a decisões jurisprudenciais que, apenas, se teve acesso directo; b) os acórdãos são referenciados de forma abreviada, numa tentativa de evitar a sobrecarga do texto.

Tribunal Constitucional

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– Acórdão do TC n.º 86/2007, de 6 de Fevereiro de 2007, proc. n.º 26/2004, www.tribunalconstitucional.pt;

 

Supremo Tribunal de Justiça

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– Acórdão do STJ, de 12 de Fevereiro de 1969, RLJ, ano 103.º (também disponível in BMJ, n.º 184);

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– Acórdão do STJ, de 16 de Março de 1973, RLJ, ano 107.º;

– Acórdão do STJ, de 12 de Outubro de 1973, BMJ, n.º 230;

– Acórdão do STJ, de 16 Janeiro de 1974, BMJ, n.º 233;

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– Acórdão do STJ, de 18 de Novembro de 1975, BMJ, n.º 251;

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– Acórdão do STJ, de 23 de Outubro de 1979, RLJ, ano 113.º;

– Acórdão do STJ, de 30 de Janeiro de 1981, BMJ, n.º 303;

– Acórdão do STJ, de 23 de Maio de 1985, BMJ, n.º 347;

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– Acórdão do STJ, de 29 de Janeiro de 1998, CJ-STJ, ano VI, T. I;

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Tribunal da Relação do Porto

– Acórdão do TRP, de 7 de Abril de 1997, CJ, ano XXII, T. II;

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Tribunal da Relação de Coimbra

– Acórdão do TRC, de 26 de Outubro de 1993, ano XVIII, CJ, T. IV;

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– Acórdão do TRC, de 4 de Maio de 2010, proc. n.º 2701/06.0TBACB.C1, www.dgsi.pt;

 

Tribunal da Relação de Lisboa

– Acórdão do TRL, de 10 de Janeiro de 2012, proc. n.º 1585/06.3TCSNT.L1-1, www.dgsi.pt.

[1] “É a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtracção ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea. É a morte ou são os ferimentos causados à vítima; é a perda ou afectação do seu bom nome ou reputação; são os estragos causados no veículo, as fendas abertas no edifício pela explosão; a destruição ou apropriação de coisa alheia; etc.” (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10.ª ed., Almedina, 2000, pág. 598).

[2] Doravante, as disposições legais sem expressa menção da sua proveniência serão respeitantes ao Código Civil.

[3] Antunes Varela, ob. cit., pág. 599. Vide ainda Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 1987, págs. 579/580.

[4] No que diz respeito à avaliação do dano patrimonial emergente e à fixação judicial da correspondente indemnização em dinheiro (por se encontrar inviabilizada a possível reconstituição natural), não ocorrem especiais dificuldades. Tudo estará dependente de alegação e prova dos prejuízos e dos seus montantes concretos.

[5] Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 599. Vide, igualmente, Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., págs. 579/580.

[6] Sobre a forma de estabelecer a indemnização por danos futuros, consultar o estudo de J. J. Sousa Dinis, “Dano Corporal em Acidentes de Viação, cálculo da indemnização, situações de agravamento”, CJ, ano V, T. II, págs. 11 e segs. Dentro das possíveis situações que podem gerar uma obrigação de indemnização por dano futuro previsível “encontram-se os casos, bem conhecidos da clínica médico-legal, de perda ou diminuição de trabalho e da perda ou diminuição da capacidade de ganho” (Manuel Pereira Augusto de Matos, “Dano patrimonial e não patrimonial. Avaliação dos danos no tribunal em grandes traumatizados, crianças e idosos”, Revista Portuguesa do Dano Corporal, Novembro 2000, Ano IX, n.º 10, pág. 32), isto é, “de natureza temporária, ou definitiva, que resulta para o ofendido do facto de ter sofrido uma dada lesão, impeditiva da sua obtenção normal de determinados proventos certos (…) como paga do seu trabalho” (Acórdão do STJ, de 28 de Outubro de 1992, CJ-STJ, ano XVII, T. IV, pág. 30).

[7] Diferentemente do que acontece com a avaliação dos danos emergentes, na avaliação dos danos patrimoniais futuros e na fixação do quantum indemnizatório, o tribunal vai ser confrontado com uma especial dificuldade. Surgiram, por isso, na jurisprudência, critérios para calcular a indemnização, que “servirão apenas de bússola norteadora de quem tem de julgar, avaliando o dano e fixando a indemnização” (J. J. Sousa Dinis, “Responsabilidade civil e avaliação do dano corporal”, Revista Portuguesa do Dano Corporal, Novembro 1999, Ano VIII, n.º 9, pág. 86), tendo como referência a teoria da diferença: “tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a que teria nessa data se não existissem danos” (Manuel Pereira Augusto de Matos, ob. cit., pág. 32). O artigo 564.º, n.º 2, do Código Civil consagra que “na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior”. Foi para casos destes que, a partir do Acórdão do STJ, de 9 de Janeiro de 1979 (BMJ, n.º 283, pág. 250), a nossa jurisprudência acolheu, de forma unânime, a solução ali consagrada, segundo a qual a indemnização a pagar ao lesado deve, no que concerne aos danos futuros, “representar um capital que se extinga no fim da sua vida activa e seja susceptível de garantir, durante esta, as prestações periódicas correspondentes à sua perda de ganho” (Acórdão do STJ, de 9 de Janeiro de 1979, apud J. J. Sousa Dinis, Responsabilidade civil…, pág. 86). Sousa Dinis, que em tempos sustentou esta posição, hoje tem entendimento diferente: para ele, a indemnização deve ter em conta que a “vida activa não deve corresponder exactamente à idade da reforma já que o facto de se atingir a idade da reforma não significa que o trabalhador a obtenha e sobretudo que deixe de trabalhar, quer para si quer para outrem, na medida das suas forças e necessidades. Consequentemente, o capital a ser encontrado deve extinguir-se no fim do tempo médio de vida, que, hoje em dia, em Portugal, é de cerca de 70 anos para os homens e de 75 para as mulheres” (Idem, ibidem).

[8] No âmbito da avaliação do dano corporal em direito civil, os danos não patrimoniais comportam vários parâmetros na sua valorização, entre eles, o quantum doloris, o dano estético e o prejuízo de afirmação pessoal. Para maiores desenvolvimentos quanto a tal temática, vide Duarte Nuno Vieira, “A ‘missão’ de avaliação do dano corporal em direito civil”, Sub Judice, 2000, págs. 26/30. Para uma análise mais profunda da avaliação do quantum doloris, vide Fernando Oliveira Sá, Clínica médico-legal da reparação do dano corporal em direito civil, Edição APADAC/IMIC, 1992, págs. 89/90, 125/136 e 213/215; quanto à avaliação do dano estético, vide Idem, págs. 97/98, 155/159 e 220; e na valorização do prejuízo de afirmação pessoal, vide Idem, págs. 98/101, 159/161 e 221/223.

[9] Contudo, não podemos olvidar que o mesmo facto pode provocar danos das duas espécies. Assim, v. g., a difamação, de que resultam sofrimentos de índole não patrimonial, pode, igualmente, conduzir a perdas económicas, mercê da diminuição de clientela profissional; ou o desgosto que leva a um estado depressivo e à subsequente diminuição do trabalho. Nestas situações, a reparação abrangerá um duplo âmbito: à compensação do dano não patrimonial acresce a indemnização dos reflexos materiais de tal facto. Neste sentido, vide Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 7.ª ed., Almedina, 1998, págs. 515/516. Igualmente, e de modo muito esclarecedor, Pinto Monteiro refere que “[p]ode o bem ou interesse lesado não ter natureza patrimonial, como sucede com a integridade física, com a saúde, a liberdade, a honra, o bom nome e reputação – e, apesar disso, da lesão resultarem danos patrimoniais. É o que pode acontecer, por exemplo, caso ocorra uma ofensa ao bom nome e reputação de um médico, advogado ou engenheiro: embora o bem lesado, em si mesmo, careça de valor pecuniário, a ofensa traduzir-se-á, frequentemente, num prejuízo pecuniário, expresso na diminuição das receitas provenientes do exercício da actividade profissional respectiva (perda de clientela)”. Já na situação inversa, pode tratar-se da “violação de um bem patrimonial – e, ainda assim, da lesão resultarem (também) danos não patrimoniais. Imagine-se que quem destrói determinado objecto, com o qual o seu proprietário tinha uma forte e justificada relação afectiva (por ter pertencido a um antepassado ou ao cônjuge entretanto falecido, etc.)” (António Pinto Monteiro, “Sobre a reparação dos danos morais”, Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano I, n.º 1, pág. 18). Concluindo, o facto ilícito, traduzido na lesão de bens patrimoniais ou não patrimoniais, pode causar danos de uma ou de outra espécie.

[10] Para maiores desenvolvimentos e abrindo a porta à possibilidade de a criança obter uma compensação pelos seus danos não patrimoniais (desde que não pelo mero facto de ter nascido), vide Paulo Mota Pinto, “Indemnização em caso de ‘Nascimento Indevido’ e de ‘Vida Indevida’ (‘Wrongful Birth’ e ‘Wrongful Life’)”, Nos 20 anos do Código das Sociedades Comerciais, vol. III, Coimbra Editora, 2007, págs. 941/942 (particularmente, nota 83). À luz do direito português, consideramos que há condições para responsabilizar civilmente os médicos que, na área da medicina pré-concepcional ou pré-natal, violem negligentemente as leges artis, dando azo ao nascimento de uma criança com malformações, ainda que tais comportamentos não as tenham directamente provocado. Essa responsabilidade deverá abranger, pelo menos, os danos patrimoniais, mormente os custos adicionais resultantes da deficiência causados aos pais (wrongful birth) e à criança nascida (wrongful life). E cremos, como referido, que, nos casos de nascimento de uma criança com deficiência, deve aceitar-se o ressarcimento da própria pelas suas necessidades acrescidas e até por danos não patrimoniais (trata-se, aos nossos olhos, de considerar que, existindo dano decorrente da má prática médica – se o profissional podia e devia ter actuado de outro modo –, terá que ser compensado, em primeira linha, aquele que sofre esse dano). Nas acções de wrongful life a criança é a autora, representada pelos pais, e os demandados são, por regra, os médicos ou outros profissionais de saúde envolvidos. Nestas acções a concepção é desejada (como acontece, igualmente, nos casos de wrongful birth, embora nestes o nascimento seja indesejado pelo facto da criança ser deficiente), mas a causa de pedir terá que ser edificada tendo por base a circunstância de a criança ser portadora de deficiências ou malformações graves, o que não aconteceria não fora a actuação negligente do demandado e que vem sendo aceite pela doutrina e até por alguma jurisprudência nacional (vide, entre outros, Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. I, Coimbra Editora, 2008, págs. 738 e segs., nota 2095, em especial págs. 747/748; Vera Lúcia Raposo, “As wrong actions no início da vida (wrongful conception, wrongful birth e wrongful life) e a responsabilidade médica”, Revista Portuguesa do Dano Corporal, Novembro 2010, Ano XIX, n.º 21, págs. 61/100; e Vanessa Cardoso Correia, “Vida: dano indemnizável? A Responsabilidade médica nas acções por Wrongful Birth e Wrongful Life”, Direito da Saúde – Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Guilherme de Oliveira, vol. 4, Almedina, 2016, págs. 177/205 (especialmente, págs. 200/203). Na jurisprudência, e pelo interesse, cf. Acórdãos do TRL, de 10 de Janeiro de 2012, proc. n.º 1585/06.3TCSNT.L1-1 e do TRP, de 1 de Março de 2012, proc. n.º 9434/06.6TBMTS.P1, ambos em www.dgsi.pt [acessos em 3 de Fevereiro de 2016]). Em sentido contrário, vide André Dias Pereira, o qual refuta a possibilidade de a criança ser compensada por ter uma existência como deficiente ou de não ter as qualidades de uma criança normal (André Gonçalo Dias Pereira, Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, Coimbra Editora, 2015, págs. 250/288, particularmente págs. 276/288). Por fim, e pela relevância, cf. Acórdão do STJ, de 19 de Junho de 2001, chamado a pronunciar-se sobre um caso típico de wrongful life, no qual a criança, representada por seus pais, pede uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais que a conduta dos réus (médico e clínica de radiologia) lhe terá causado, tendo negado provimento à totalidade do pedido. António Pinto Monteiro, em anotação ao referido aresto, acaba por negar o direito a uma indemnização por wrongful life (António Pinto Monteiro, “Direito a não nascer?”, RLJ, ano 134.º, págs. 377/384); no mesmo sentido, vide Luís Duarte Baptista Manso, “Da obrigação de informar em diagnóstico pré-natal e diagnóstico genético pré-implantação – acções de ‘wrongful birth’ e ‘wrongful life’ e o instituto da responsabilidade civil”, Direito da Saúde – Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Guilherme de Oliveira, vol. 4, Almedina, 2016, págs. 129/142 (concretamente, págs. 132/134 e 136/141).

[11] Com este entendimento, vide, entre outros, Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 499 e Rui Soares Pereira, A Responsabilidade por Danos Não Patrimoniais do Incumprimento das Obrigações no Direito Civil Português, Coimbra Editora, 2009, págs. 227/228. O Código Civil “rejeitou a designação de dano moral, que se generalizara entre nós por influência francesa. Preferiu-se a expressão dano não patrimonial, corrente na Alemanha e Itália, sem dúvida mais rigorosa, pois inclui, tanto os danos morais propriamente ditos (os que resultam da ofensa de bens ou valores de ordem moral), como os danos estéticos, sofrimentos físicos, etc.” (Mário Júlio de Almeida Costa, ob. cit., pág. 521).

[12] Para maiores desenvolvimentos, vide António Pinto Monteiro, Sobre a reparação…, págs. 18/19.

[13] António Pinto Monteiro, Sobre a reparação…, pág. 19.

[14] “Admite-se, em suma, a plena consagração, tanto do princípio da ressarcibilidade dos danos não patrimoniais (art. 496.º, n.º 1), como do critério de fixação equitativa da indemnização correspondente (art. 496.º, n.º 3 [actual n.º 4])” (Mário Júlio de Almeida Costa, ob. cit., pág. 524 [interpolado nosso]).

[15] “À face do código de 1867, a solução era duvidosa”, Fernando Oliveira Sá, ob. cit., pág. 39; “[f]oi durante algum tempo, objecto de viva controvérsia saber se se devia admitir a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais. A certa altura o problema acalmou, mediante a formalização de opinião generalizada no sentido dessa admissibilidade, hoje consagrada nas leis” (Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7.ª ed., Coimbra Editora, 1997, pág. 379 [interpolado nosso]).

[16] Esta posição chegou ao “ponto de afirmar que só numa concepção grosseiramente materialista da vida se poderia admitir a ideia de ressarcir com dinheiro os danos de carácter não patrimonial” (Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 603). Para uma análise mais pormenorizada dos argumentos que fundamentam a tese negativa, vide Inocêncio Galvão Telles, ob. cit., págs. 379/382 e Diogo Leite de Campos, “A Indemnização do Dano da Morte”, Boletim da Faculdade de Direito da UC, separata do vol. L, 1974, pág. 10.

[17] Sobre a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais, vide Mário Júlio de Almeida Costa, ob. cit., págs. 520 e segs.

[18] “A indemnização funcionará nestes casos (…) como uma espécie de pena (ou de multa) privada, não em proveito do Estado, como sucede com as multas impostas no processo penal, mas em benefício da vítima” [Carbonnier, apud Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 603 (nota 3)].

[19] “Seria antes não receber a vítima dos prejuízos morais a reparação destes – a única com eles compatíveis – e conservar o ofensor intacto o seu património, continuando no tranquilo gozo de todos os seus direitos” (Inocêncio Galvão Telles, ob. cit., pág. 382). Neste sentido, vide António Pinto Monteiro, Sobre a reparação…, pág. 21.

[20] O ressarcimento do dano não patrimonial assume simultaneamente uma vertente compensatória e uma vertente sancionatória: compensatória, na medida em que os danos que vão ser indemnizados (compensados) não podem ser fácil e directamente avaliados, porquanto estão em causa danos que não têm um valor económico directo. Sancionatória, na medida em que se traduz numa ideia de reprovação, no plano civilístico e pelos meios próprios do direito privado, da conduta do lesante. Para maiores desenvolvimentos quanto a esta posição, vide António Pinto Monteiro, Sobre a reparação…, págs. 20/21 e Rui Soares Pereira, ob. cit., págs. 221/226.

[21] Mário Júlio de Almeida Costa, ob. cit., pág. 521. Com igual entendimento, vide Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 603.

[22] “[H]á outros prejuízos (como as dores físicas, os desgostos, morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação (Genugtuung) do que uma indemnização” (Antunes Varela, Das Obrigações…., pág. 601 [interpolado nosso]).

[23] Inocêncio Galvão Telles, ob. cit., pág. 382 [interpolado nosso].

[24] “[A] formulação do art. 496.º do nosso Código Civil personaliza o dano à saúde, nele abrangendo o dano psíquico, isto é, a lesão da integridade ou sanidade mental, consequência ou não de atentado à integridade física” (João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, Almedina, 1999, pág. 686 [interpolado nosso]).

[25] Não o são, v. g., os simples incómodos ou contrariedades, cf. Acórdãos do STJ, de 12 de Outubro de 1973 e de 18 de Novembro de 1975, respectivamente, BMJ, n.º 230, págs. 107/113 (concretamente, pág. 113), e n.º 251, págs. 148 e segs. Evidenciando, igualmente, a importância da gravidade do dano que o torna digno de protecção ou tutela, vide Dario Martins de Almeida, Manual de Acidentes de Viação, 3.ª ed., Livraria Almedina, 1987, págs. 130/131.

[26] A nossa lei não enumera os danos não patrimoniais que merecem a tutela do direito, “antes confia ao tribunal o encargo de apreciar, no quadro das várias situações concretas, socorrendo-se de factores objectivos, se o dano não patrimonial se mostra digno de protecção jurídica. Serão irrelevantes, designadamente, os pequenos incómodos ou contrariedades, assim como os sofrimentos ou desgostos que resultam de uma sensibilidade anómala” (Mário Júlio de Almeida Costa, ob. cit., págs. 521/522).

[27] Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 606. A “gravidade do dano mede-se, conforme entendimento unânime, por um padrão objectivo, embora tendo em conta as circunstâncias de cada caso concreto, afastando-se factores susceptíveis de sensibilidade exacerbada ou requintada e aprecia-se em função da tutela do direito” (Manuel Pereira Augusto de Matos, ob. cit., pág. 34); com a mesma orientação, cf. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 499 (nota 1), bem como o Acórdão do STJ, de 26 de Junho de 1991, BMJ, n.º 408, pág. 538.

[28] Teresa Magalhães, Estudo Tridimensional do Dano Corporal: Lesão, Função e Situação, Livraria Almedina, 1998, pág. 71.

[29] J. J. Sousa Dinis, Responsabilidade civil…, pág. 84.

[30] Manuel Pereira Augusto de Matos, ob. cit., pág. 34. Traçando uma panorâmica sobre a realidade do dano, como fez o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 28 de Outubro de 1992, podemos encontrar os seguintes aspectos: a) danos emergentes, os quais incluem os prejuízos directos e as despesas directas, imediatas ou necessárias; b) ganhos cessantes; c) lucros cessantes; d) custos de reconstituição ou reparação; e) danos futuros; e f) prejuízos de ordem não patrimonial (Acórdão do STJ, de 26 de Outubro de 1992, CJ-STJ, ano 1992, T. IV, págs. 28 e segs.). Para um desenvolvimento sobre cada um destes concretos aspectos, cf. J. J. Sousa Dinis, “Avaliação e Reparação do Dano Patrimonial e Não Patrimonial (no domínio do direito civil)”, Julgar, n.º 9, 2009, págs. 31 e segs. Aprofundando a temática atinente à possibilidade de conferir a devida compensação aos familiares próximos pelo chamado dano “par ricochet”, cf. André Gonçalo Dias Pereira, ob. cit., págs. 204/211 e Américo Marcelino, Acidentes de Viação e Responsabilidade Civil, 8.ª ed., Livraria Petrony, págs. 364/372. Atenta a importância, e debruçando-se sobre o caso especial da lesão corporal “impotência”, cf., ainda, J. J. Sousa Dinis, Avaliação e Reparação…, págs. 38 e segs., bem como o Acórdão do STJ, de 26 de Maio de 2009, que, pela primeira vez em Portugal, atribuiu compensação à mulher do lesado, na sequência da sequela de impotência de que o marido ficou portador (Acórdão do STJ, de 26 de Maio de 2009, proc. n.º 3413/03.2TBVCT.S1, em www.dgsi.pt [acesso em 14.01.2017]).

[31] A expressão “dano biológico” foi introduzida pela decisão do Tribunal de Génova, de 25 de Maio de 1974, publicada na Giurisprudenza Italiana, 1975, I, 2, Vol. CXXVII, págs. 54 e segs. e comentada por Mario Bessone e Enzo Roppo.

[32]Acórdão do TRP, de 7 de Abril de 1997, CJ, ano XXII, T. II, pág. 205.

[33] “O montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado em qualquer caso (haja dolo ou mera culpa do lesante) segundo critérios de equidade” (Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 607). Neste sentido, cf., entre outros, J. J. Sousa Dinis, Responsabilidade civil…, pág. 82; Manuel Pereira Augusto de Matos, ob. cit., pág. 37; e João Pires da Rosa, “Dano não patrimonial – quantificação”, Revista Portuguesa do Dano Corporal, Dezembro 2013, Ano XXII, n.º 24, págs. 27/28. Como refere Calvão da Silva, “ao preceituar que ‘o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494.º’, confia-se no prudente arbitrium boni viri encarnado pelo juiz, que terá em conta a gravidade das lesões e demais circunstâncias susceptíveis de personalizar o dano e, assim, realizar a justiça do caso concreto, a equidade” (João Calvão da Silva, ob. cit., pág. 686). No que respeita às circunstâncias especiais a que alude a referida disposição legal (artigo 494.º), entre “estas, para norma semelhante, costumam a doutrina e jurisprudência francesas apontar a idade e sexo da vítima, a natureza das suas actividades, as incidências financeiras reais, possibilidades de melhoramento, de reeducação e de reclassificação” (Françoise Cocral, apud J. J. Sousa Dinis, Avaliação e Reparação…, pág. 32).

[34] No sentido de os tribunais deverem atender a todas as circunstâncias que possam contribuir para uma solução equitativa, vide Acórdão do STJ, de 23 de Outubro de 1979, RLJ, ano 113.º, págs. 91 e segs., com anotação de Adriano Vaz Serra. Como refere este autor, a “determinação dos danos não-patrimoniais ressarcíveis é atribuída pela lei à jurisprudência, que tem de apreciar, em cada caso concreto, se são merecedores da tutela do direito, isto é, de ser indemnizados, reparados ou compensados” (Idem, pág. 95).

[35] “Atende-se, portanto, não só à extensão e gravidade dos danos, mas também ao grau de culpa do agente, à situação económica deste e do lesado, assim como a todas as outras circunstâncias que contribuam para uma solução equitativa” (Mário Júlio de Almeida Costa, ob. cit., pág. 525).

[36] Na fixação do montante da indemnização, quando haja simultaneamente danos patrimoniais e não patrimoniais, o tribunal deve discriminar o montante referente a uns e a outros. Neste mesmo sentido, vide as razões justificativas da discriminação sumariadas por Adriano Vaz Serra na anotação ao Acórdão do STJ, de 3 de Abril de 1970, RLJ, ano 104.º, pág. 144; e ainda a prévia anotação ao Acórdão do STJ, de 4 de Outubro de 1966, RLJ, ano 100.º, págs. 47/48. Por fim, não podemos esquecer que no processo civil vigora o princípio do dispositivo ou do pedido, segundo o qual “o tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução seja pedida por uma das partes” (artigo 3.º, n.º 1 do C.P.Civil). Este princípio, além de fazer impender sobre os interessados o ónus de iniciativa processual (artigo 5.º, n.ºs 1 e 2 do C.P.Civil), implica, também, que sejam eles a conformar o objecto do processo, através da alegação da pertinente matéria de facto que constitui a causa de pedir, deduzindo, ainda, o correspondente pedido. A actividade do tribunal está, portanto, delimitada pelo pedido formulado, quer em termos qualitativos, quer em termos quantitativos (artigo 609.º, n.º 1 do C.P.Civil). Este princípio sofre, no entanto, limitações, uma vez que o tribunal pode atender: a) a factos instrumentais não alegados pelas partes e que resultem da instrução da causa; b) a factos essenciais não alegados pelas partes, mas que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a oportunidade de se pronunciarem; c) a factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções [artigo 5.º, n.º 2, alíneas a) a c) do C.P.Civil]. Para maiores desenvolvimentos sobre o princípio in casu, vide, entre outros, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª ed., Coimbra Editora, 1985, págs. 243/247, 412/417, 445/451 e 675/677; António Montalvão Machado e Paulo Pimenta, O Novo Processo Civil, TSE editores, 1997, págs. 29/32; António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. I., 2.ª ed., Almedina, 1998, págs. 49/74; J. P. Remédio Marques, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 2007, págs. 150/152; José Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil – conceitos e princípios gerais à luz do novo código, Coimbra Editora, 2013, págs. 155/175; e Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, vol. I, Almedina, 2013, págs. 30/41.

[37] Manuel Pereira Augusto de Matos, ob. cit., pág. 41.

[38] Contudo, duvidamos que possa haver um aumento na expressiva proposta de Menezes Cordeiro – 1 milhão de euros – para a compensação da ofensa do direito à vida (António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, vol. IV, Parte Geral – Pessoas, 4.ª ed., Almedina, 2017, pág. 189/190), conquanto um valor desta natureza iria conduzir a um agravamento não ponderado, a nossos olhos, dos prémios de seguro. Neste sentido, e para um maior desenvolvimento no rebate da tese referida, vide André Gonçalo Dias Pereira, ob. cit., págs. 168/169 (nota 382).

[39] João Pires da Rosa, ob. cit., pág. 29. Em sentido contrário, sustentando um posicionamento com o qual não concordamos, Leite de Campos e Sousa Dinis defendem que o dano da morte deve ser igual para todas as pessoas, em nome da igualdade entre os homens (Diogo Leite de Campos, A Vida, a Morte…, pág. 15 e J. J. Sousa Dinis, Avaliação e Reparação…, págs. 34 e segs.). Tal posição, no nosso modesto entender, contende com as regras gerais tendentes à compensação por danos não patrimoniais. Neste campo, defendemos que o tribunal terá que atender às concretas circunstâncias de vida da vítima. Como refere Capelo de Sousa, “[d]ado que cada ser humano participa integralmente e por igual do bem insubstituível e inacrescentável da vida e de um modo único e irrepetível, qualquer vida humana não pode ser comparada ou ponderada com a vida de outrem e nem mesmo com a de uma pluralidade humana” (Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995, pág. 205 [interpolado nosso]).

[40] No entendimento de alguns autores: “[p]ela localização sistemática, o princípio da ressarcibilidade dos danos não patrimoniais é limitado à responsabilidade civil extracontratual (fundada na culpa ou simplesmente no risco). E não deve ser ampliado à responsabilidade contratual, por não haver analogia entre os dois tipos de situações” [Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 501 (nota 8)]. Antunes Varela considera que o artigo 496.º não é de aplicar à responsabilidade contratual, ou seja, trata-se “de uma disposição que, não obstante as dúvidas e as divergências injustificadas levantadas na doutrina e na jurisprudência, vale apenas para a responsabilidade extracontratual” (Antunes Varela, anotação ao Acórdão do STJ, de 25 de Maio de 1985, RLJ, ano 123.º, pág. 253).                                                   

[41] No sentido de a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais ser ampliada à responsabilidade contratual, vide anotação de Adriano Vaz Serra ao Acórdão do STJ, de 4 de Junho de 1974, RLJ, ano 108.º, pág. 222, onde o autor entende que a ampliação deve ser efectuada por interpretação analógica. Ainda neste sentido, vide António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, 1990, págs. 31/34 (nota 77). Acompanhando, igualmente, a posição dominante, vide Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra Editora, 2008, pág. 1556 (especialmente, nota 4436) e Rui Soares Pereira, ob. cit., págs. 288/289.

[42] Como refere Calvão da Silva, “[e]m geral, e tendo em conta a tendência crescente para a unificação das duas espécies de responsabilidade, não descortinamos razões ponderosas para não considerar a ressarcibilidade do dano não patrimonial um princípio geral aplicável também à responsabilidade contratual” (João Calvão da Silva, ob. cit., pág. 688 (nota 2) [interpolado nosso]). No que respeita à jurisprudência no sentido dominante, vide Acórdãos do STJ, de 18 de Novembro de 1975, de 2 de Dezembro de 1976, de 30 de Janeiro de 1981 e de 23 de Maio de 1985, respectivamente, BMJ, n.º 251, pág. 148, n.º 262, pág. 142, n.º 303, págs. 212 e segs. e n.º 347, págs. 398 e segs. Ainda no mesmo sentido, os Acórdãos do STJ, de 7 de Janeiro de 1993, de 10 de Novembro de 1993, de 9 de Dezembro de 1993 e de 25 de Novembro de 1997, respectivamente, CJ-STJ, ano I, T. I, págs. 61 e segs., T. III, págs. 132 e segs. e págs. 174 e segs., e ano V, T. III, págs. 140 e segs.  

[43] “Veio o actual Cód. Civ. consagrar essa doutrina num sentido amplo. Mas não foi inteiramente feliz na formulação e localização da disciplina, visto que deixa margem para dúvidas” (Mário Júlio de Almeida Costa, ob. cit., pág. 522).

[44] Com entendimento contrário, Antunes Varela defende que o “Código Civil (…) tomou abertamente partido na contenda, aceitando em termos gerais, mas só no domínio da responsabilidade extracontratual, a tese da reparabilidade dos danos não patrimoniais. (…) A indemnização dos danos não patrimoniais foi apenas intencionalmente prescrita na área da responsabilidade fundada em factos ilícitos (…) e não há entre esse sector da responsabilidade civil e a responsabilidade ex contractu analogia que justifique a extensão do campo de aplicação do artigo 496.º” [Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 605 (particularmente a nota 3)]. Pelo interesse, é importante a leitura da anotação deste autor ao Acórdão do STJ, de 25 de Maio de 1985, RLJ, ano 123.º, págs. 253/256, na qual expõe as razões que o levam a considerar não ser aplicável a compensação por danos não patrimoniais à responsabilidade contratual. No mesmo sentido, indica-se, ainda, o Acórdão do STJ, de 30 de Setembro de 1997, CJ-STJ, ano V, T. III, págs. 37 e segs.           

[45] “Não se vê que entre a responsabilidade extraobrigacional e a obrigacional haja diferença que justifique estender a primeira e não a segunda aos prejuízos não patrimoniais” (Inocêncio Galvão Telles, ob. cit., pág. 386).

[46] No caso de não se admitir a extensão da indemnização por danos não patrimoniais à responsabilidade contratual, teria de se entender, v. g., que o médico que está vinculado no exercício da sua actividade por um contrato (prestação de serviços) e que dolosa ou culposamente deixa de cumprir ou cumpre incorrectamente as suas obrigações, causando danos não patrimoniais ao paciente/cliente, não seria responsável por tais danos [restar-lhe-ia, apenas, a responsabilidade extracontratual – menos favorável, atenta a culpa presumida do devedor na responsabilidade contratual (artigo 799.º, n.º 1) –, criando-lhe, assim, o ónus de ter que recorrer a esta para obter a devida compensação pelos danos advindos do exercício da actividade do médico]. Se assim fosse, seria um recuo incompreensível relativamente à legislação anterior. Com efeito, o artigo 28.º do Decreto n.º 32 171, de 29 de Julho de 1942, estabelecia que o médico que como tal causasse, dolosa ou culposamente, um dano injusto a outrem constituía-se na obrigação de indemnizar, acrescentando ainda que esta obrigação compreendia o dano não patrimonial. Com o actual Código, a referida disposição encontra-se revogada por força do disposto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 47 344, de 25 de Novembro de 1966, que aprovou o Código Civil; e, portanto, ou se entende que também se consagra a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais em matéria de responsabilidade contratual ou teremos que concluir que hoje, absurdamente, e contra o que sucedia no domínio da legislação anterior, os danos não patrimoniais não são indemnizáveis quando na sua origem esteja uma relação contratual de prestação de serviços médicos. Neste sentido, Inocêncio Galvão Telles, ob. cit., págs. 386/387. Defendendo a reparação dos danos não patrimoniais no âmbito da responsabilidade contratual e, para tanto, dando como exemplo, entre outros, o contrato de prestação de serviços médicos, vide António Pinto Monteiro, Sobre a reparação…, págs. 23/24. Desenvolvendo o estudo deste contrato, vide André Gonçalo Dias Pereira, ob. cit., págs. 665/696.

[47] Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral…, pág. 203.

[48] Neste sentido, vide Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª ed., Coimbra Editora, 1996, págs. 206/208.

[49] O direito à vida está intimamente relacionado com outros direitos (e princípios) com consagração constitucional, como a dignidade da pessoa humana (artigo 1.º), o desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1), a integridade física e psíquica (artigo 25.º, n.º 1) e a igualdade (artigo 13.º); este último, neste contexto, significa a igual dignidade constitucional de todas as vidas. Para maiores desenvolvimentos sobre este direito na nossa Constituição, vide, entre outros, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2007, págs. 446 e segs. e J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, págs. 367/368.

[50] António Menezes Cordeiro, ob. cit., pág. 165.

[51] Sobre o dever de auxílio por parte de toda e qualquer pessoa em caso de grave necessidade que ponha em perigo a vida de outrem, ver o artigo 200.º do Código Penal; já sobre os deveres especiais de auxílio, particularmente relevantes quando está em causa a vida, vide Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral…, págs. 425 e segs.

[52] Atento o “carácter supremo e transpessoal do bem da vida humana, a nossa ordem jurídica não reconhece ao próprio titular qualquer direito dirigido à eliminação da sua vida, embora, no âmbito do poder de autodeterminação individual, admita em certos termos a possibilidade de a pôr em risco” (Idem, pág. 205).

[53] Diogo Leite de Campos, “A Vida, a Morte e a sua Indemnização”, BMJ, n.º 365, pág. 11; Idem, A Indemnização…, pág. 7.

[54] Da noção de legítima defesa, dada pelo artigo 32.º do Código Penal, nada resulta quanto à necessidade de proporcionalidade entre os bens sacrificados com a defesa e os que com ela se visam proteger. Não impondo a nossa lei qualquer limitação relativa à natureza ou ao valor dos bens envolvidos, a legítima defesa, tal como está legalmente definida, permite que, dentro dos limites da absoluta necessidade do meio utilizado, o agredido defenda bens à custa do sacrifício de bens de valor superior (para que a defesa seja legítima, funcionando como causa de exclusão de ilicitude, é necessário a verificação, cumulativa, de vários requisitos, que funcionam, simultaneamente, como limites, já que balizam a própria acção; tais requisitos resultam da própria noção de legítima defesa: por parte do agressor, exige-se uma agressão, actual e ilícita, a interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro; por parte do defendente, exige-se o animus defendendi e a necessidade da defesa). Já não é assim no âmbito da legítima defesa civil (artigo 337.º do Código Civil), que exige a proporcionalidade entre os bens defendidos e os bens sacrificados com a defesa.

[55] No presente escrito, iremos, apenas, abordar a compensação do dano da morte na vertente do rebate a título de danos não patrimoniais. Para um desenvolvimento quanto aos danos patrimoniais decorrentes do em apreço e à sua particular titularidade, vide, entre outros, Dario Martins de Almeida, ob. cit., págs. 169/170 e João Bernardo, “O dano de morte”, Revista Portuguesa do Dano Corporal, Dezembro 2013, Ano XXII, n.º 24, págs. 13/15.

[56] Acórdão do STJ, de 17 de Março de 1971, BMJ, n.º 250, pág. 150. Este aresto fixou jurisprudência no sentido de dar voz à tese que defendia a ressarcibilidade autónoma do dano da morte, ou seja, considerou compensável o próprio bem “vida”, numa indemnização que, depois, se transmitiria mortis causa. Contudo, afastou-se da jurisprudência que estabelecia que, no caso da perda da vida, haveria, apenas, a compensação do dano sofrido pela vítima antes de morrer e os danos não patrimoniais sofridos pelos familiares elencados na norma – Acórdão do STJ, de 12 de Fevereiro de 1969, BMJ, n.º 184, pág. 151.

[57] O artigo 5.º da Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio, determina que: “Para efeitos de proposta razoável, as indemnizações pela violação do direito à vida, bem como as compensações devidas aos herdeiros da vítima, nos termos do Código Civil, a título de danos morais, e previstos na alínea a) do artigo 2.º, são calculadas nos termos previstos no quadro constante do anexo II da presente portaria”. O artigo 13.º da Portaria prevê que, anualmente, até final do mês de Março, são revistos todos os critérios e valores constantes da mesma, sendo os valores automaticamente actualizados de acordo com o índice de preços no consumidor (total nacional, excepto habitação). Assim, a Portaria n.º 679/2009, de 25 de Junho, procedeu à primeira alteração, fixando novos critérios e valores orientadores, para efeitos de apresentação aos lesados por sinistro automóvel de proposta razoável para indemnização do dano corporal. Contudo, não podemos esquecer que as tabelas são meramente orientadoras. Como refere J. J. Sousa Dinis, “[s]e forem utilizadas, o juiz no seu prudente arbítrio tem o dever de ‘saltar’ para fora dos valores máximos. Não deve ficar ‘escravo’ das tabelas, nunca olvidando o art. 496.º do CC. Caso contrário corre-se o risco de se implantar nas decisões judiciais uma ‘ditadura das seguradoras’” (Idem, Avaliação e Reparação…, pág. 38).

[58] Diogo Leite de Campos, A Vida, a Morte…, págs. 13/14. Vide, ainda, Diogo Leite de Campos, “Os Danos causados pela morte e a sua indemnização”, AA. VV., Comemorações dos 35 anos do Código Civil, vol. III, Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 2007, págs. 133/137.

[59] Contudo, há quem seja contra a reparação de tal dano, como, por exemplo, José de Oliveira Ascensão, Direito Civil – Direito das Sucessões, 5.ª ed., Coimbra Editora, 2000, pág. 248; Carlos Pamplona Corte-Real, Direito da Família e das Sucessões, vol. II – Sucessões, Lex, 1993, págs. 62/64; e Américo Marcelino, ob. cit., pág. 348, para quem, na sequência do dano da morte, a única sanção possível é a penal, caso haja culpa.

[60] Como refere Mota Pinto, “constituindo a ofensa à vida a máxima ofensa possível da personalidade – e no artigo 496.º (que consagra a tese da ressarcibilidade dos danos morais), onde o n.º 3 [actual n.º 4] textualmente prescreve a possibilidade de atender aos danos não patrimoniais sofridos pela vítima” (Carlos Alberto da Mota Pinto, ob. cit., pág. 204 [interpolado nosso]).

[61] Desenvolvendo as três vertentes normalmente compensáveis do dano da morte, vide João Bernardo, ob. cit., págs. 15/16. Contudo, este autor acaba por defender que deveria ser abolida a compensação pela perda do direito à vida, embora defenda, e no que concerne à prática judicial, a majoração do limite máximo referente às compensações pelo dano afectivo dos conviventes com a vítima (Idem, pág. 21). Como refere Luís Menezes Leitão, “[n]aturalmente que não haverá obstáculo à cumulação no mesmo sujeito do direito à indemnização relativamente a estes três tipos diferentes de danos, uma vez que se trata de pretensões indemnizatórias com conteúdo distinto” (Idem, Direito das Obrigações – introdução da constituição das obrigações, vol. I, 2.ª ed., Almedina, 2002, pág. 322 [interpolado nosso]).

[62] Neste sentido, vide Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral…, págs. 459/460. Para um maior detalhe no seu desenvolvimento, Idem, Lições de Direito das Sucessões, vol I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2000, págs. 317 e segs. Pela actualidade, cf. Acórdão do STJ, de 15 de Abril de 2009, proc. n.º 08P3704, em www.dgsi.pt [acesso em 19.01.2017].

[63] No entanto, Américo Marcelino considera que “a única maneira de dosear o montante indemnizatório de forma equitativa e que não fira os nossos sentimentos de justiça, é não atender a esse abstracto e vago ‘direito à vida’, mas ao sofrimento, aos ‘danos não patrimoniais’ efectivamente sentidos pelos familiares referidos no art. 496.º” (Américo Marcelino, ob. cit., pág. 344).

[64] Em sentido próximo, vide André Gonçalo Dias Pereira, ob. cit, pág. 163. Contudo, a ressarcibilidade do dano da morte, ou seja, da lesão do direito à vida, não encontra paralelo noutros ordenamentos jurídicos. Para maiores desenvolvimentos à luz do direito comparado, vide João Bernardo, ob. cit., págs. 18/21 e André Gonçalo Dias Pereira, ob. cit, págs. 169/170.

[65] Como refere Pereira Coelho, no caso de lesão de que adveio a morte, podem “pedir indemnização pelos danos patrimoniais sofridos aqueles que podiam exigir alimentos ao lesado (cfr. o art. 2009.º) ou a quem o lesado os prestava no cumprimento de uma obrigação natural (art. 495.º, n.º 3), assim como os que socorreram o lesado e os estabelecimentos hospitalares, médicos ou outras pessoas ou entidades que tinham contribuído para o tratamento ou assistência da vítima (art. 495.º, n.º 2), e, finalmente, os que fizeram despesas para salvar o ofendido ou outras relacionadas com a lesão de que proveio a morte, incluindo as do funeral (art. 495.º, n.º 1)” (F. M. Pereira Coelho, Direito das Sucessões, Coimbra, 1992, pág. 165).

[66] “Relativamente aos danos não patrimoniais, a lei afastou-se bastante das regras, não só quanto à delimitação dos danos indemnizáveis, mas também quanto à fixação das pessoas com direito à indemnização” (Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 623).

[67] Em regra, tem direito à indemnização, nos termos do n.º 1 do artigo 496.º, o titular do direito violado ou do interesse imediatamente lesado com a ofensa da disposição legal, “não o terceiro que só reflexa ou indirectamente seja prejudicado” (Antunes Varela, Das Obrigações…, págs. 620/621). No sentido de que apenas são passíveis de tutela os danos não patrimoniais sofridos pelo próprio ofendido, vide Acórdão do STJ, de 2 de Novembro de 1995, BMJ, n.º 451, pág. 39, e Antunes Varela, anotação ao Acórdão do STJ, de 25 de Maio de 1985, RLJ, ano 123.º, pág. 281. No entanto, tem sido fortemente ponderada a possibilidade de se recorrer a uma interpretação extensiva da norma in casu e aos princípios fundamentais do ordenamento que apelam à realização do direito e da justiça, de modo a ser alargado o possível círculo de beneficiários da compensação a situações de extrema gravidade e carecidas de tutela, “quando os danos padecidos pelo lesado imediato forem tão graves como os que podem resultar da morte deste” (Manuel Pereira Augusto de Matos, ob. cit., pág. 36). Neste sentido, vide, entre outros, Acórdão do TRC, de 26 de Outubro de 1993, CJ, ano XVIII, T. IV, pág. 69, bem como o Acórdão do STJ, de 2 de Novembro de 1995, BMJ, n.º 451, pág. 39 (o qual versa sobre um pedido de indemnização por tal espécie de danos deduzido pelos pais de um menor que, em consequência de um facto ilícito, ficou com perda definitiva e completa da visão de um olho). Pela importância, é relevante a doutrina firmada pelo Acórdão do STJ, de 25 de Novembro de 1998, BMJ, n.º 481, págs. 470 e segs., que julgou indemnizável o dano não patrimonial sofrido pelos pais de uma criança gravemente queimada, caso em que não ocorreu o resultado morte, escorado no direito que aqueles têm de ver o filho crescer e desenvolver-se em saúde, por força do n.º 1 do artigo 68.º da CRP. O STJ tirou o AUJ, de 16 de Janeiro de 2014, fixando jurisprudência e decidindo que “os artigos 483.º, n.º 1 e 496.º, n.º 1 do Código Civil devem ser interpretados no sentido de abrangerem os danos não patrimoniais, particularmente graves, sofridos por cônjuge de vítima sobrevivente, atingida de modo particularmente grave”, embora não concretize se tais danos devem ser qualificados como danos reflexos ou como danos próprios de tal familiar (Acórdão do STJ, de 16 de Janeiro de 2014, proc. n.º 6430/07.0TBBRG.S1, em www.dgsi.pt). Desenvolvendo a apreciação de tal aresto, vide Guilherme Marinheira Dias Fontes Cascarejo, Danos Não Patrimoniais dos Familiares da Vítima de Lesão Corporal Grave, Almedina, 2016, págs. 22 e segs.

[68] “A referência especial ao caso de o facto ter provocado a morte da vítima explica-se pela necessidade de designar o titular do direito à indemnização e as pessoas cujos danos (não patrimoniais) devem então ser tomados em linha de conta” (Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 607). Como refere Mota Pinto, “[e]m caso de lesão de que provenha a morte, o direito a indemnização é deferido às pessoas referidas nos artigos 495.º e 496.º. Seria todavia insólito falar-se, a este respeito, num verdadeiro e próprio direito de uma pessoa à conservação da vida de outrem. O direito à indemnização, nestes casos, resulta da lesão dum interesse próprio dos seus titulares (cfr. art. 483.º)” (Carlos Alberto da Mota Pinto, ob. cit., pág. 208).

[69] Neste sentido, vide Delfim Maya de Lucena, Danos Não Patrimoniais – o dano da morte, Almedina, 2006, págs. 31/35.

[70] Delfim Maya de Lucena, ob. cit., pág. 70.

[71] “Distribuem-se por três grupos as pessoas com direito à indemnização: o cônjuge e os descendentes; na falta deles, os pais ou outros ascendentes; por fim, os irmãos ou sobrinhos com direito de representação” [Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 607 (nota n.º 1)]. Com a alteração introduzida ao artigo 496.º pela Lei n.º 23/2010, de 30 de Agosto, resulta que, se a vítima vivia em união de facto, o direito de indemnização pelo dano da morte cabe, em primeiro lugar, em conjunto, à pessoa que vivia com ela e aos filhos ou outros descendentes.

[72] O “direito tem de perder o seu carácter de rigidez, tornando-se um direito vivo, sempre actual: fazê-lo, é a grande missão da jurisprudência, à qual, por isso, já alguém chamou ‘o direito vivo’, ou ‘a vida do direito’” (Acórdão do STJ, de 17 de Março de 1971, RLJ, ano 105.º, pág. 60).

[73] Acórdão do STJ, de 12 de Fevereiro de 1969, RLJ, ano 103.º, págs. 166 e segs. No mesmo sentido, no de se considerarem apenas indemnizáveis os danos não patrimoniais sofridos pela vítima entre o momento da agressão e a morte (v. g. dores e sofrimentos espirituais), que não o dano da perda da vida em si mesmo, vide Adriano Vera Jardim e outros em votos de vencido lavrados ao Acórdão do STJ, de 17 de Março de 1971, RLJ, ano 105.º, pág. 63; e José de Oliveira Ascensão, ob. cit., págs. 244 e segs.

[74] Acórdão do STJ, de 12 de Fevereiro de 1969, RLJ, ano 103.º, pág. 170 [interpolados nossos].

[75] Loc. cit., pág. 171. Em sentido oposto: o “problema da aquisição, por parte da vítima, do direito a essa indemnização, transcende a visão puramente naturalística ou materialista da personalidade; não tem que situar-se no tempo more geometrico, numa escala de mais ou menos minutos ou segundos após a morte. A aquisição desse direito é automática; segue-se à própria violação do direito, acabando por coincidir com ela, tal como a correspondente obrigação de indemnizar está logo envolvida na consumação do facto danoso que é a perda daquele direito” (Dario Martins de Almeida, ob. cit., pág. 174).

[76]Adriano Vaz Serra anota desfavoravelmente a posição sufragada pelo aresto: o “artigo 496.º, n.ºs 2 e 3, não exclui que a vítima tenha danos não patrimoniais, em caso de morte, mesmo que esta se siga logo ao facto danoso” (Idem, loc. cit., pág. 174).

[77] Como questiona, recentemente, André Dias Pereira, “no plano metodológico-formal, a letra da lei não é clara quanto à existência de dois danos autónomos: o da vítima e o dano de afeto dos conviventes. De facto, quando o art. 496.º, n.º 4, segunda parte, afirma: ‘no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos do número anterior’ podemos interpretar os ‘danos não patrimoniais sofridos pela vítima’ como os danos não patrimoniais anteriores à morte. Nesse sentido, poderíamos constatar que na letra da lei, a palavra ‘sofrimentos’ e a utilização do plural parece apontar para as dores, o sofrimento, a tristeza, a angústia de prever a morte. Se o legislador quisesse consagrar essa inovação histórica não teria sido mais razoável exprimir-se claramente com a terminologia ‘dano da morte’ ou o ‘dano da lesão da vida’ usando o singular, visto que vida e morte da pessoa há só uma, donde o dano, esse dano concreto, só deveria ser um?” (André Gonçalo Dias Pereira, ob. cit., pág. 164).

[78] Adriano Vaz Serra, anotação ao Acórdão do STJ, de 12 de Fevereiro de 1969, págs. 174/175.

[79] Adriano Vaz Serra, loc. cit., pág. 175 [interpolado nosso].

[80] Acórdão do STJ, de 17 de Março de 1971, RLJ, ano 105.º, págs. 53 e segs. Este acórdão foi tirado em reunião de todas as secções do Supremo Tribunal de Justiça, à data nos termos do artigo 728.º, n.º 3, do C.P.Civil; disposição aditada pela Reforma de 1967, com o intuito de evitar que as secções proferissem decisões contraditórias, surgindo, assim, conflitos a que só a força obrigatória de um assento poria fim. Assim, a doutrina do acórdão, embora não seja obrigatória, deverá ser aplicada por todos os tribunais (inclusive, pelo próprio Supremo Tribunal que a fixou) enquanto não for alterada.

[81] Acórdão do STJ, de 17 de Março de 1971, RLJ, ano 105.º, pág. 61.

[82] Adriano Vaz Serra, loc. cit., pág. 64.

[83] Neste sentido, vide Acórdãos do STJ, de 7 de Março de 1972, de 9 de Maio de 1972, de 16 de Janeiro de 1974, de 23 de Janeiro de 1974, de 7 de Março de 1975 e de 23 de Maio de 1985, publicados, respectivamente, BMJ, n.º 215, págs. 218 e segs., n.º 217, págs. 86 e segs., n.º 233, págs. 55 e segs. (particularmente, págs. 63/65), n.º 233, págs. 85/88, n.º 245, págs. 487/488 e n.º 347, pág. 401. Também Acórdãos do STJ, de 24 de Abril de 1997 e de 29 de Janeiro de 1998, publicados, respectivamente, CJ-STJ, ano V, T. II, pág. 188 e ano VI, T. I, pág. 48.

[84] Acórdão do STJ, de 16 de Março de 1973, RLJ, ano 107.º, págs. 137 e segs.

[85] Loc. cit., pág. 140.

[86] No Acórdão do STJ, de 13 de Novembro de 1974, é sustentado que a perda do direito à vida é passível de ser indemnizada, “sendo a obrigação gerada pela acção ou omissão de que a morte resultou”, e que o direito à indemnização é transmitido mortis causa, não aos herdeiros em geral da vítima, mas às pessoas indicadas no n.º 2 do artigo 496.º [Acórdão do STJ, de 13 de Novembro de 1974, RLJ, ano 109.º, págs. 36 e segs. (particularmente, pág. 43)].

[87] Adriano Vaz Serra, loc. cit., pág. 141.

[88] Nomeadamente nas anotações aos Acórdãos do STJ, de 12 de Fevereiro de 1969 e de 17 de Março de 1971, respectivamente publicados na RLJ, anos 103.º, págs. 166 e segs. e 105.º, págs. 53 e segs.

[89] Acórdão do STJ, de 13 de Novembro de 1974, RLJ, ano 109.º, pág. 43.

[90] Loc. cit., pág. 42.

[91] Loc. cit., pág. 42. Antunes Varela defende que: “[s]e e enquanto não houver dano, embora haja facto ilícito, não há obrigação de indemnizar” (Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 611), ou seja, considera que o direito à indemnização nasce com a ofensa mortal.

[92] Loc. cit., pág. 43. Adriano Vaz Serra anota favoravelmente o acórdão, divergindo, apenas, quanto à titularidade da transmissão do direito à indemnização da perda da vida: “sustentámos em tempos que o direito de indemnização do lesado imediato se transmite, em caso de morte deste, às pessoas indicadas no n.º 2 do artigo 496.º do Código Civil, e não aos herdeiros dela, como tais”; passou então a defender que “o problema da transmissão do crédito de indemnização deve ser resolvido segundo a regra geral do artigo 2024.º do Código Civil, isto é, no sentido de tal crédito se transmitir aos herdeiros da vítima” (loc. cit., págs. 44/45).

[93] Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 610.

[94] Neste sentido, o Acórdão do STJ, de 12 de Outubro de 1966, BMJ, n.º 160, págs. 182/189 (ver, particularmente, pág. 187).

[95] Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 611 [interpolado nosso]; neste sentido, vide Delfim Maya de Lucena, ob. cit., págs. 44 e segs.

[96] Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 613.

[97] Contudo, Oliveira Ascensão defende que o dano da perda da vida não é susceptível de ser indemnizado: “[a] outorga de uma indemnização pela morte parece-nos inadmissível, à luz dos princípios, dos interesses e da lei”. Para fundamentar a sua posição, baseia-se no seguinte: em primeiro lugar, e à luz dos princípios, “é insanável a contradição que consiste em considerar facto aquisitivo de um direito o próprio facto extintivo da capacidade” para o de cujus o adquirir (a morte). Em segundo lugar, tendo em conta os interesses em causa, a responsabilidade civil só reflexamente serve para castigar o infractor; a sua principal função é “reparar um dano, mediante outorga de um equivalente ou compensação”. Ora, “uma indemnização pela morte NUNCA poderia funcionar como equivalente ou compensação para o lesado; por natureza, ele nunca poderia desfrutar desse bem”. Como terceiro argumento, refere que “o art. 496.º/2 não diz quem adquire, por sucessão, o direito de indemnização que cabe ao lesado pela sua morte”; o n.º 3 [actual n.º 4] do referido artigo, ao mencionar que podem ser atendidos os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, refere-se não ao dano da morte, mas aos sofrimentos físicos ou morais desta. Assim, o referido normativo “não funda pois a doutrina do direito próprio ao ressarcimento pela perda da vida” (José de Oliveira Ascensão, ob. cit., págs. 243/249). Neste ponto, o autor em causa revê-se na posição outrora sufragada pelo Acórdão do STJ de 12 de Fevereiro de 1969, que, conforme já exposto, perfilhava a tese negativa ao ressarcimento autónomo de tal dano. Actualmente, e dentro do nosso Supremo Tribunal, há quem comece a colocar em dúvida a justeza desta compensação: a “indemnização pela perda do direito à vida (em sentido estrito, não abrangendo a relativa ao sofrimento entre o facto danoso e a morte e a relativa ao sofrimento dos chegados à vítima) é desconhecida na Resolução n.º 7/75, de 14.3.1975, do Conselho da Europa, vem sendo ignorada em decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e, ou é ignorada ou é repudiada, nos principais países da União Europeia”. Contudo, e enquanto não houver lugar a “nova ponderação jurisprudencial sobre a sua concessão, atentas as perspectivas de harmonização no espaço da União”, deve ser concedida face ao disposto no n.º 3 do artigo 8.º do Código Civil (Acórdão do STJ, de 11 de Janeiro de 2007, proc. n.º 06B4433, www.dgsi.pt [acesso em 12.01.2017]).

[98] Neste sentido, vide Acórdão do STJ, de 9 de Maio de 1996, BMJ, n.º 457, pág. 280.

[99] Inocêncio Galvão Telles, Direito das Sucessões, 6.ª ed., Coimbra Editora, 1996, págs. 93/97.

[100] Em anotação aos Acórdãos do STJ, de 16 de Março de 1973 e de 13 de Novembro de 1974, publicados, respectivamente, RLJ, anos 107.º e 109.º, este autor reformula a opinião anteriormente sustentada, deixando de considerar que o dano não patrimonial da vítima por perda da vida se transmite por via sucessória às pessoas elencadas no n.º 2 do artigo 496.º, passando a defender que se transmite nos termos gerais – ex iure hereditario. 

[101] Luís Menezes Leitão, ob. cit., pág. 321.

[102] Seguindo a tese de que o direito à indemnização é um direito do de cujus e que se transmite sucessoriamente nos termos gerais, vide Acórdãos do STJ, de 17 de Março de 1971 e de 16 de Março de 1973, respectivamente, RLJ, ano 105.º, pág. 61 e ano 107.º, pág. 140; e de 16 de Janeiro de 1974 e de 23 de Janeiro de 1974, respectivamente, BMJ, n.º 233, págs. 63 e segs. e n.º 233, págs. 85 e segs.   

[103] Diogo Leite de Campos: A Indemnização…, págs. 49 e segs.; A Vida, a Morte…, págs. 16 e segs.

[104] João Calvão da Silva, ob. cit., págs. 687/688.

[105] No sentido do direito à indemnização ser um direito do de cujus e de se transmitir sucessoriamente às pessoas referidas no n.º 2 do artigo 496.º do Código Civil, vide Acórdãos do STJ, de 13 de Novembro de 1974 e de 25 de Maio de 1985, respectivamente, RLJ, ano 109.º, pág. 43 e ano 123.º, págs. 187/188; e de 7 de Março de 1975 e de 23 de Maio de 1985, respectivamente, BMJ, n.º 245, pág. 487 e n.º 347, pág. 401. Neste mesmo sentido, vide Acórdão do TRP, de 30 de Março de 2000, CJ, ano VIII, T. II, pág. 212.

[106] Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 613; RLJ, ano 123, págs. 189 e segs., 251 e segs. e 278 e segs. (anotação ao já referido Acórdão do STJ, de 25 de Maio de 1985).

[107] Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 500 (nota 4).

[108] F. M. Pereira Coelho, ob. cit., pág. 170.

[109] Rabindranath Capelo de Sousa, Lições de Direito…, págs. 317 e segs. (concretamente, pág. 324).

[110] Delfim Maya de Lucena, ob. cit., pág. 66.

[111] No sentido de que a indemnização do dano da morte constitui um direito próprio das pessoas referidas no n.º 2 do artigo 496.º, vide Acórdão do STJ, de 9 de Maio de 1996, BMJ, n.º 457, pág. 280; bem como Acórdãos do STJ, de 24 de Abril de 1997 e de 29 de Janeiro de 1998, respectivamente, CJ-STJ, ano V, T. II, pág. 186 e ano VI, T. I, pág. 48.

[112] “Aliás, a aquisição originária por parte destas pessoas é a solução que recebe algum apoio no facto do art. 496.º se enquadrar num capítulo de responsabilidade civil, e não num de direito sucessório” (Rabindranath Capelo de Sousa, Lições de Direito…, pág. 325).

[113] Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 615.

[114] Antunes Varela, anotação ao Acórdão do STJ, de 25 de Maio de 1985, RLJ, ano 123.º, pág. 191.

[115] Anteprojecto, Lisboa, 1960, in Sep. do BMJ, n.º 101, pág. 138.

[116] Antunes Varela, anotação ao Acórdão do STJ, de 25 de Maio de 1985, RLJ, ano 123.º, pág. 191.

[117] Antunes Varela, loc. cit., pág. 191.

[118] Antunes Varela, loc. cit., pág. 191.

[119] Idem, loc. cit., pág. 191. Fazendo, igualmente, o excurso referido, vide F. M. Pereira Coelho, ob. cit., págs. 166/167.

[120] Para Antunes Varela é “flagrante a afinidade existente entre esta ordenação dos titulares do direito à indemnização, traçada no n.º 2 do artigo 496.º, e o escalonamento fixado nos artigos 71.º, n.º 2, 75.º, n.º 2, e 76.º, n.º 2, relativamente ao exercício de certos poderes ligados à tutela da personalidade, depois da morte do respectivo titular” (Antunes Varela em anotação ao Acórdão do STJ, de 25 de Maio de 1985, RLJ, ano 123.º, pág. 192). 

[121] “Os danos não patrimoniais sofridos pela vítima da lesão cuja indemnização cabe, por direito próprio, ao cônjuge sobrevivo e aos parentes mais próximos, nos termos do n.º 2 do artigo 496.º, abrangem, não só o dano da morte, mas também as dores, sofrimentos ou padecimentos que a vítima haja suportado antes de morrer” [Antunes Varela, loc. cit., pág. 192 (nota n.º 3)].

[122] Desenvolvendo a tese da atribuição da indemnização pelo dano da morte da vítima como direito próprio e originário dos familiares elencados no preceito em análise, vide F. M. Pereira Coelho, ob. cit., págs. 170 e segs.

[123] Como orientação de menor importância, basta atender ao elemento literal que ajuda a interpretar a norma no sentido referido, ou seja, a expressão “cabe” vertida no n.º 2 do artigo 496.º é um indício de que o legislador está a afastar uma ideia de vocação sucessória, pois, caso contrário, usaria uma formulação nesse sentido, v. g.: “transfere-se” ou “transmite-se”. Para uma análise mais desenvolvida deste argumento, vide Delfim Maya de Lucena, ob. cit., pág. 69.

[124] Declaração de voto de Arala Chaves ao Acórdão do STJ, de 17 de Março de 1971, RLJ, ano 105.º, pág. 63.

[125] Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 611. Pensamos, na verdade, que é indiscutível que verificada a morte se extingue a personalidade jurídica, como resulta do n.º 1 do artigo 68.º e, consequentemente, a capacidade para adquirir direitos, sejam eles quais forem.

[126] Antunes Varela, anotação ao Acórdão do STJ, de 25 de Maio de 1985, RLJ, ano 123.º, pág. 252. Contudo, este autor abre a porta para a possibilidade de tal direito de indemnização ser atribuído, na falta dos parentes elencados no n.º 2 do artigo 496.º, a qualquer dos restantes herdeiros da vítima (para maiores desenvolvimentos quanto a esta posição, vide loc. cit., pág. 252, nota 1). Nesta parte, não acompanhamos tal pensamento, porquanto, como já referido, apenas os familiares/conviventes próximos elencados em tal norma podem, na verdade, receber a compensação pelo dano não patrimonial em apreço (dano autónomo – morte). Como defende Delfim Lucena, no “n.º 2, ao afirmar-se que o direito à indemnização ‘por morte da vítima’ cabe, em conjunto, a determinados familiares, está-se a declarar a indemnizabilidade autónoma do ‘dano-morte’, pois só quanto a este é lógico afastar o normal regime sucessório e indicar um conjunto de pessoas com direito à indemnização, dado que, não sendo já possível atribuí-lo ao morto, não seria viável a sua transmissão ‘mortis causa’ e, à mingua de titular, não podendo o direito ser accionado, frustrar-se-ia a intenção da lei de não deixar impune, de um ponto de vista patrimonial, a enorme lesão causada pelo autor da conduta ilícita, violadora do mais sagrado dos direitos: o direito à vida” (Delfim Maya de Lucena, ob. cit., págs. 69/70).

[127] “Como se sabe, antes da reforma de 1977 o cônjuge integrava a 4.ª classe de sucessíveis, depois dos descendentes, dos ascendentes e dos irmãos e sobrinhos, embora, no caso de sucederem estes últimos (irmãos e sobrinhos), a lei só lhes desse a raiz da herança, ficando o cônjuge com o usufruto. Só os descendentes integravam a 1.ª classe de sucessíveis” [F. M. Pereira Coelho, ob. cit., pág. 305 (nota 244)].

[128] O cônjuge só passou a integrar a sucessão legitimária com a entrada em vigor do Dec.-Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro.

[129] Na mesma linha de orientação, veja-se a Resolução (75) 7 do Conselho da Europa, de 14 de Março de 1975 (https://rm.coe.int/16804f2a17 [acesso em 10.02.2017]), relativa à reparação de danos em caso de lesões corporais e de morte, que menciona o pai e a mãe, o cônjuge e os filhos, sob a condição de que tenham tido laços de afeição estreitos com a vítima no momento da morte (considerando 19.).

[130] Antunes Varela, anotação ao Acórdão do STJ, de 25 de Maio de 1985, RLJ, ano 123.º, pág. 252 [interpolado nosso].

[131] Antunes Varela, loc. cit., pág. 252.

[132] Neste sentido, vide, v. g., os Acórdãos do STJ, de 7 de Março de 1972, de 9 de Maio de 1972, de 16 de Janeiro de 1974, de 23 de Janeiro de 1974, de 7 de Março de 1975 e de 23 de Maio de 1985, publicados, respectivamente, no BMJ, n.º 215, pág. 218, n.º 217, pág. 86, n.º 233, págs. 63/65, n.º 233, págs. 85/88, n.º 245, págs. 487/488 e n.º 347, pág. 401.

[133] Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 616.

[134] Idem, ibidem.

[135] Idem, ibidem.

[136] Idem, ibidem.

[137] Num hiato temporal de 11 anos, deu-se o reconhecimento da união de facto (Lei n.º 135/99, de 28 de Agosto), avançou-se para uma protecção mais ampla desta, foram admitidas uniões de duas pessoas do mesmo sexo (Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio) e, finalmente, consagrou-se o direito ao casamento civil de pessoas do mesmo sexo (Lei n.º 9/2010, de 31 de Maio).

[138] Apontando para a prévia querela doutrinal e jurisprudencial respeitante a tal temática, vide André Gonçalo Dias Pereira, ob. cit., pág. 173 (particularmente, nota 394). Pela importância, vide o Acórdão do TC n.º 275/2002, relatado por Paulo Mota Pinto, que, em sede de fiscalização concreta, julgou inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 496.º por “violação do artigo 36.º, n.º 1 da Constituição conjugado com o princípio da proporcionalidade, na parte em que, em caso de morte da vítima de um crime doloso, exclui a atribuição de um direito de ‘indemnização por danos não patrimoniais’ pessoalmente sofridos pela pessoa que convivia com a vítima em situação de união de facto, estável e duradoura, em condições análogas às dos cônjuges” (Acórdão do TC n.º 275/2002, de 19 de Junho de 2002, proc. n.º 129/01, em www.tribunalconstitucional.pt [acesso em 14.02.2017]). No entanto, e atenta a ausência de força obrigatória geral (artigo 281.º, n.º 3 da CRP), continuou a não ser concedida tal indemnização, entre outros, no Acórdão do STJ, de 4 de Novembro de 2011, proc. n.º 3322/03, CJ-STJ, ano V, T. III, págs. 133/136 e nos Acórdãos do TRC, de 16 de Março de 2010, proc. n.º 672/2001.C1 e de 4 de Maio de 2010, proc. n.º 2701/06.0TBACB.C1, em www.dgsi.pt [acessos em 14.02.2017]. Na doutrina, França Pitão defendia o direito à indemnização por parte do companheiro na união de facto (José António de França Pitão, União de Facto no Direito Português, Coimbra, Almedina, 2000, pág. 30).

[139] Para um estudo desenvolvido sobre as duas espécies de sucessão legal, vide Inocêncio Galvão Telles, Sucessão Legítima e Sucessão Legitimária, Coimbra Editora, 2004, págs. 16 e segs.

[140] Antunes Varela, Das Obrigações…, pág. 625 [interpolado nosso]; Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 501 (nota 7); e, no mesmo sentido, vide Acórdão do STJ, de 14 de Outubro de 1997, CJ-STJ, ano V, T. III, pág. 64.

[141] A Relação do Porto, no Acórdão do TRP, de 30 de Março de 2000, CJ, ano VIII, T. II, págs. 209 e segs., entendeu ser devida ao nascituro a indemnização pela morte do pai, caso aquele venha a nascer, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 66.º do Código Civil.

[142] Com a mesma orientação, vide Acórdão do STJ, de 16 de Março de 1999, BMJ, n.º 485, pág. 393; como referem Pires de Lima e Antunes Varela, pode “naturalmente suceder que a morte da vítima cause ainda danos não patrimoniais a outras pessoas, não contempladas na graduação que faz o n.º 2, tal como pode acontecer que esses danos afectem as pessoas abrangidas na disposição legal por uma forma diferente da ordem de precedências que o legislador estabeleceu. Mas este é um dos aspectos em que as excelências da equidade tiveram de ser sacrificadas às incontestáveis vantagens do direito estrito” (Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 501). Aludindo à ideia de que outros poderão sofrer igual ou maior desgosto, mas que a lei separa um círculo restrito de pessoas no n.º 2 do artigo 496.º, vide Dario Martins de Almeida, ob. cit., pág. 172.

[143] Mário José de Araújo Torres em declaração de voto ao Acórdão do TC n.º 86/2007, de 6 de Fevereiro de 2007, proc. n.º 26/2004, em www.tribunalconstitucional.pt [acesso em 1.06.2017], relatado por Paulo Mota Pinto, pág. 26 (pelo interesse da argumentação, vide págs. 26/29).

[144] Adriano Vaz Serra, “Reparação do Dano Não Patrimonial”, BMJ, n.º 83, págs. 96/98 (pela particular importância, vide págs. 106/109). Dando igualmente enfoque a tal problemática, vide Nuno de Salter Cid, A Comunhão de Vida à Margem do Casamento: entre o facto e o direito, Almedina, Coimbra, 2005, págs. 530 e segs.

[145] Adriano Vaz Serra, Reparação do Dano…, pág. 107. Como refere Mário Torres, a solução em apreço é “legal ou jurisdicionalmente reconhecida em diversas ordens jurídicas próximas da nossa. Em Espanha, face ao artigo 113.º do Código Penal, inserido no título relativo à responsabilidade civil derivada da criminal (…), tem sido sustentada a legitimidade, para efeitos de reparação de danos não patrimoniais derivados da morte, de pessoas que, não estando ligadas à vítima por vínculos familiares ou parafamiliares, a ela estejam ligados por laços de especial afeição. O mesmo se passando em Itália (…), com diversas referências jurisprudenciais” (Mário José de Araújo Torres, loc. cit., pág. 28/29). Neste sentido, Laura Gázquez Serrano considera que a categoria dos próximos da vítima com vínculos de quase familiares, compreende: “todas aquellas personas que hayan sufrido un daño material o moral a consecuencia de la muerte de la víctima y que no mantengan un vínculo estrictamente familiar o parafamiliar con ella, tal y como pueden ser por ejemplo, los amigos unidos por lazos de especial y profunda amistad, los futuros adoptantes, lo mismo que quienes acogen menores abandonados, como el tutor, el curador, e incluso el guardador de hecho. Ahora bien, estos terceros perjudicados, como pueden ser los amigos y allegados, tendrán que demostrar su relación íntima con la víctima así como la certeza del daño que su fallecimiento le ha producido, ya que ellos no pueden beneficiarse de las presunciones que juegan a favor de los familiares de aquélla” (Laura Gázquez Serrano, La indemnización por causa de muerte, Dykinson, 2000, pág. 86).

[146] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição…, pág. 856.

[147] Idem, ibidem [interpolado nosso e negrito no original]. No direito internacional, o direito de constituir família e a sua protecção encontram-se consagrados no artigo 16.º, n.º 3 da DUDH, artigo 23.º do PIDCP, artigo 10.º do PIDESC, artigos 8.º e 12.º da CEDH e artigo 16.º da CSE.