Omissões, perigos e excessos da revisão constitucional (a evitar)
Vitalino Canas

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1. Omissão: o problema da cooptação de juízes do Tribunal Constitucional

A opinião pública apercebeu-se nos últimos meses de um fenómeno intrigante do ponto de vista do funcionamento regular das instituições do Estado de Direito. O Tribunal Constitucional (TC), principal órgão de garantia do cumprimento da Constituição, incorre em claro incumprimento constitucional. Primeiro um, depois dois e agora três dos juízes que o integram, atingiram o termo do seu mandato e permanecem em funções. A situação resulta de um bloqueio do método de substituição desses três juízes: a Constituição prevê que ela se processe através de cooptação realizada pelos demais dez, designados pela Assembleia da República. Isso não ocorreu em tempo oportuno.

O método de cooptação para a seleção de três juízes está previsto na Constituição desde 1982. Quando foi adotada, essa solução tinha uma intenção, era impulsionada por um contexto político e estava em linha com o Direito Comparado. A intenção era atenuar a suspeita e risco de captura partidária do Tribunal Constitucional. O contexto político era a crispação entre os partidos com maioria de revisão constitucional e o Presidente da República da época[1]. Os ensinamentos do Direito Comparado mostravam que boa parte dos Tribunais Constitucionais de referência, como o alemão e o espanhol, tinham uma composição integralmente, ou quase integralmente, dependente de escolha parlamentar.

Quarenta anos após o início de funcionamento do TC, o receio de captura partidária esbateu-se[2]; Ramalho Eanes não é Presidente há muitos anos; os ensinamentos do Direito Comparado mostram um panorama completamente diferente, sendo hoje a solução portuguesa excecional, se não esdrúxula.

Além de marcado pela conjuntura e de ser uma relíquia histórica, o método da cooptação parece ter chegado a um beco, sem saída fácil, e isso requer atenção e ação. A atual situação de os três membros cooptados do TC terem atingido o limite temporal dos seus mandatos e continuarem a exercê-los constitui a mais séria lesão da  credibilidade e da integridade do Tribunal desde 1983. A imagem de equilíbrio e de rigor e a legitimidade pelo título e pelo exercício que gerações de juízes laboriosamente construíram, estão a ser seriamente afetadas por um episódio grave que mesmo que superado deixará marcas e muito possivelmente repetir-se-á.

Haveria oportunidade e necessidade de rever esse método da designação dos três juízes. E a solução salta facilmente à vista. Em Estados onde um TC ou um órgão de justiça constitucional de concentração da fiscalização da constitucionalidade convive com Presidente da República eleito por sufrágio direto é comum que a este seja atribuído o poder de designar alguns membros daquele (como tem sido defendido por Jorge Miranda). Em certos casos, o Presidente tem a principal competência, como em alguns sistemas presidenciais (Brasil, EUA); mais comum, porém, é o caso em que designa livremente alguns dos membros do órgão (Albânia, Angola, Bulgária, Coreia do Sul, França, Itália, Moçambique, República Democrática do Congo, Roménia, Ucrânia). Noutros casos, a designação não é livre, impondo algum tipo de concertação com outros órgãos (África do Sul, Áustria, Chéquia, Chile, Colômbia, Eslováquia, Eslovénia, Lituânia). Para mitigar reservas à possibilidade de o primeiro Presidente investido nesta nova competência designar três juízes que permaneceriam previsivelmente além – e até muito além – do seu mandato, sempre se poderia conceber uma solução de diferenciação do período dos três primeiros mandatos dos juízes designados após a entrada em vigor do novo regime, sendo, por hipótese, um designado por três anos, o segundo por seis e o terceiro por nove.

Lamentavelmente, os  projetos de revisão constitucional  parecem ter desconsiderado esta questão.

2. Excessos

Em contrapartida, os projetos de revisão constitucional de todos os partidos políticos estão pejados de irrelevâncias ou de propostas sumptuárias que só servem para aumentar as zonas de fragilidade ou de inviabilidade normativa da Constituição. A inclinação para fazer desta uma espécie de índice ideográfico de boas e más ideias, típica do hiperconstitucionalismo, e o revisionismo inconsequente devem ser evitados. O hiperconstitucionalismo é uma das principais doenças adultas do constitucionalismo, talvez a mais lesiva da normatividade constitucional. O revisionismo inconsequente ou não serve para nada ou cria problemas que não existiam previamente.

Dois exemplos, atentando apenas aos projetos dos partidos que podem fazer maioria de revisão constitucional.

Um dos projetos[3] adita referência à função social da propriedade. Se se trata de uma mera receção material do sentido geral da jurisprudência constitucional já existente e sedimentada sobre o tema, é sumptuária. Se se pretende alguma coisa mais, inovatória, convinha explicitar o quê. Numa área tão sensível, é absolutamente vital ser-se claro ou evitar perturbações desnecessárias.

Outro projeto avança com a proposta de alteração do mandato presidencial, de cinco para sete anos, passando a impor-se mandato único, não imediatamente renovável[4]. Por ter consequências imprevisíveis ou pelas previsíveis serem indesejáveis, detemo-nos um pouco sobre ela.

3. Os sistemas comparados

Ao invés do que ocorreria se se pretendesse criar a competência do Presidente da República para designar juízes do Tribunal Constitucional, a criação de um mandato único de sete anos vem ao arrepio do Direito Constitucional Comparado.

A eleição direta do titular do órgão presidencial é um traço definitório de sistemas presidenciais e semipresidenciais, nas suas diversas matrizes. Há também alguns exemplos de eleição do Presidente da República por sufrágio direto em sistemas que de facto funcionam como parlamentares, embora tenham traços que, do ponto de vista das normas constitucionais, se assemelham a, ou indiciam, sistemas semipresidenciais. Nesse universo, encontramos respostas discrepantes sobre a questão da duração do mandato presidencial e sobre se o titular do órgão presidencial pode candidatar-se a um ou vários mandatos após a conclusão do primeiro. Sem preocupação excessiva de exaustão nem de avaliação das credenciais democráticas de todos os Estados incluídos na amostragem (sendo manifesto que alguns podem ser considerados democracias com falhas ou mesmo autocracias reais ou em trânsito), eis o que o Direito Comparado nos mostra:

O grupo mais numeroso é o dos sistemas que permitem dois mandatos sucessivos, com durações que variam de quatro a sete anos. Dentro dele, o subgrupo mais representado é o dos sistemas que permitem dois mandatos sucessivos de cinco anos, onde Portugal se inclui. Portugal integra, além disso, uma variante desse subgrupo, uma vez que é um dos sistemas onde é permitida uma reeleição após o transcurso do período correspondente a um mandato completo por outro titular. Não há neste momento, tanto quanto se sabe, exemplo de sistema constitucional onde vigore o modelo de mandato único de sete anos, com impossibilidade de reeleição no septénio seguinte.

Autores e organismos internacionais (como a Comissão de Veneza) convergem no consenso de que não existe um direito à reeleição e de que é aceitável, do ponto de vista democrático, tanto o impedimento de reeleição, como a possibilidade de reeleição, seja para um mandato imediatamente seguinte, seja para novo mandato com intervalo de um período mínimo.  Olhando para o quadro apresentado, a força dos números parece indiciar uma forte tendência para um compromisso harmonizador dos dois princípios parcialmente colidentes: o princípio republicano, que sustenta a limitação de mandatos; e o princípio democrático que, tendencialmente, aponta para a máxima abertura do universo de pessoas com o direito de se submeter ao veredicto eleitoral, desejavelmente sem exclusão de nenhum potencial candidato simplesmente pelo funcionamento de mecanismos jurídicos especiais ou excecionais de natureza subjetiva. A permissão de dois mandatos consecutivos, com duração relativamente limitada (quatro, cinco anos), com eventual possibilidade de nova eleição apenas após um intervalo razoável, parece constituir o ponto geométrico de equilíbrio entre a ausência de qualquer limitação à reeleição e a imposição de um único mandato. Estas duas soluções podem, aliás, assumir configurações extremadas, como quando a ausência de limites à reeleição é condimentada com mandatos de duração extensa, como os sete anos do Azerbaijão, Camarões, Gabão e Venezuela ou quando a imposição de um único mandato com duração relativamente curta (quatro anos) é acompanhada pela proibição de reeleição, inclusive depois de um intervalo razoável, como ocorre na Guatemala.

4. Vantagens da solução dos dois mandatos consecutivos, com duração relativamente limitada

Um setor importante da literatura  de Ciência Política (Lijphart, Sartori, Nohlen/Garrido), referindo-se na maior parte dos casos aos sistemas presidenciais, assinala vantagens do sistema que permita a recandidatura e reeleição de órgãos executivos presidenciais, desde que em termos limitados (isto é, com mandatos curtos e uma única reeleição imediata, por exemplo): não coarta tanto as escolhas democráticas, como o sistema que impede reeleições; cria incentivos ao incumbente para um bom desempenho do (primeiro) mandato, uma vez que terá de responder perante o eleitorado na campanha para reeleição; concede mais tempo para o cumprimento de uma agenda política consistente; contribui mais para a estabilidade democrática, pois permite continuidade política por mais tempo; contribui para a maior institucionalização de partidos políticos e coligações. A permissão de sucessivas ou até de um número ilimitado de reeleições é indesejável, uma vez que tende a favorecer a perpetuação no poder e o exercício despótico, clientelista e/ou corrupto desse poder. Na América Latina e em África são frequentes as tentativas de alterar os quadros constitucionais com vista a consentir reeleições originalmente vedadas[6]. Casos recentes foram as tentativas infrutíferas na Venezuela (Chávez, 2007) e Bolívia (Morales, 2016), derrotadas em referendo[7]. Em alguns casos, todavia, as tentativas foram retomadas mais tarde e quando não obtiveram sucesso através do voto, optou-se por contornar aqueles constrangimentos através de subterfúgios, como sucedeu na Bolívia de Evo Morales (no poder desde 2005 até à renúncia em 2019) e na Nicarágua de Daniel Ortega (no poder desde 2007).

 5. Eventuais implicações sistémicas da alteração do mandato presidencial

Além dos impactos na ordem dos princípios, na medida em que reduz as possibilidades democráticas de escolha – ainda que não radicalmente, é certo -, a solução de um único mandato de sete anos, sem possibilidade de renovação no septénio seguinte, pode ter implicações sistémicas. Não havendo casos de Direito Comparado que conjuguem os atributos de serem sistemas de governo semipresidenciais e de preverem a eleição direta do presidente para um único mandato de sete anos não imediatamente renovável a que se possa recorrer para alicerçar antevisão fundada, resta considerar aquilo que as experiências constitucionais comparadas podem ter de assimilável a essa situação. As que mais se aproximam são as situações de um único mandato em ambiente de sistema presidencial e as situações do segundo e derradeiro mandato presidencial de sistemas que o permitam, entre os quais se contam o português, o cabo-verdiano, o guineense, o moçambicano e o são-tomense. Todavia, mesmo que possam ser encontrados pontos comuns, não há presumivelmente total similitude.

Os ensinamentos sobre mandatos únicos em sistemas presidenciais, particularmente nos ambientes e circunstâncias políticas da América Latina, foram enunciados no número anterior. Comparadas as vantagens e as desvantagens, a permissão de pelo menos uma reeleição (e não muito mais do que isso) é menos restritiva do ponto de vista democrático, convida a um primeiro período de exercício  pautado por maior exigência, devido à ambição de uma reeleição, confere mais estabilidade (a tendência mais frequente é para a reeleição do incumbente), o que pode ser valioso em sistemas com riscos de instabilidade. Quando o presidente é responsável por políticas públicas ou tem papel ou influência decisiva na sua implementação (o que pode ou não ocorrer em sistemas semipresidenciais), a possibilidade de reeleição concede-lhe mais tempo para uma ação consistente. 

É certo que um segundo mandato que se segue imediatamente ao primeiro não é presumivelmente igual a um único e irrepetível mandato. No segundo mandato, há todo um lastro político que vem do primeiro e que, possivelmente, o condicionará significativamente. Olhando para o caso do funcionamento do sistema semipresidencial português, a perceção geral é a de que o Presidente é mais ativo no segundo mandato do que no primeiro[8]. Seguramente que essa perceção não pode ser elevada a regra geral sem fissuras. Muitas circunstâncias podem contrariar tal tendência. O segundo mandato de Cavaco Silva, após a vitória e a nomeação de Pedro Passos Coelho como Primeiro-Ministro, em 2011, não foi tão interventivo quanto o primeiro. Mas a estrutura argumentativa própria da Ciência Política sublinhará as razões por que é esperável que o segundo mandato, de dois obtidos, é mais desinibido, mais interventivo e menos amarrado a compromissos e convenções políticas que o primeiro. Em suma, mais “sem filtro”.

Uma alteração constitucional como a anteriormente referida leva inevitavelmente a que todos os mandatos presidenciais de sete anos, sem possibilidade de reeleição, sejam segundos mandatos, isto é, obedeçam à lógica política própria do exercício de um mandato cujos resultados políticos não vão ser escrutinados pelos eleitores. Mantendo-se inalterados todos os poderes presidenciais atualmente previstos na Constituição, o resultado só pode ser um forte impulso ao pendor presidencial, levando-o ao seu máximo expoente possível se as circunstâncias políticas (por exemplo, de coabitação ou de liderança presidencial de uma maioria) o proporcionarem ou permitirem.

Assinale-se, de passagem, que a tendência presidencializante não se fica, aliás, por aí. O projeto de onde consta a proposta que vimos de comentar incorpora outras com relevância para o estatuto presidencial do Presidente da República que vão no mesmo sentido.

6. Possibilidade de candidatura a novo mandato de sete anos para o atual titular do cargo de Presidente da República?

A sucessão de normas constitucionais e de regimes no tempo suscita problemas que não parecem resolvidos pela lacónica disposição transitória do artigo 4.º do Projeto de Revisão Constitucional n.º 7/XV/1.ª. Por exemplo, admitindo que o processo de revisão constitucional chega ao fim e a Lei Constitucional de revisão é publicada antes do termo do mandato do atual titular do cargo de Presidente da República, qual o reflexo da alteração no que lhe toca? Não merece dúvida que o presente mandato de cinco anos continuaria a reger-se, quanto à duração, pela norma constitucional em vigor no seu início, pelo que terminaria uma vez expirado esse termo. Com a publicação da referida lei constitucional, esse regime deixaria de estar em vigor e os princípios gerais sobre aplicação da lei no tempo determinariam que a próxima eleição e mandato presidenciais se regeriam pelas novas regras em todo o seu alcance. Nenhuma regra existiria, então, que proibisse que quem tenha exercido dois mandatos sucessivos de cinco anos imediatamente antes se possa candidatar a um mandato não renovável de sete anos. Questão semelhante tem-se colocado noutros ordenamentos e ocorre na Turquia, atualmente. Só não seria assim se houvesse norma transitória excluindo essa hipótese e determinando que o atual titular só se poderia candidatar de novo sete anos após o termo do mandato em curso, norma transitória que não vislumbramos no referido projeto (e que temos dúvidas que possa agora ser aditada ex novo, no meio do processo de revisão, tendo em conta o sentido penalizador da situação de uma única pessoa, Marcelo Rebelo de Sousa).

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[1] Algo diferente (e diferente do que se defenderá no texto quanto à composição), Luís Nunes de Almeida, “Da politização à independência (algumas reflexões sobre a composição do Tribunal Constitucional)”, 1993. Acessível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos030216.html

[2] O que não quer dizer que em ocasiões determinadas os juízes não votem de acordo com alinhamentos ou simpatias partidárias. Isso é inevitável em democracia. Cfr. o estudo de Ana Catarina Santos, Papel Político do Tribunal Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 2011.

[3] Artigo 62.º, n.º 1, do Projeto de Revisão Constitucional n.º 3/XV, apresentado pelo Partido Socialista.

[4] Sistema proposto no Projeto de Revisão Constitucional n.º 7/XV/1.ª, do Partido Social Democrata, nos seguintes termos:

“Artigo 123.º

(Mandato)

1. O mandato do Presidente da República tem a duração de sete anos e termina com a posse do novo Presidente eleito.

2. Não é admitida a reeleição para um segundo mandato consecutivo, nem durante o septénio imediatamente subsequente ao termo do mandato.

3. Se o Presidente da República renunciar ao cargo, não poderá candidatar-se nas eleições imediatas nem nas que se realizem no septénio imediatamente subsequente à renúncia.”

[5] Trata-se de caso atípico, uma vez que o presidente resulta da eleição para o Parlamento, sendo eleito o primeiro nome da lista partidária mais votada.

[6] E até na no espaço euro-atlântco. Na Turquia, apesar de a Constituição estabelecer o limite de dois mandatos, o atual Presidente, Recep Tayyip Erdogan, eleito em 2014 e reeleito em 2018, candidata-se a um terceiro mandato em 2023, apoiado no argumento de que o referendo constitucional de 2017, que alterou o sistema de governo, implicou o re-início da contagem.

[7] E mesmo na estável – e muitas vezes vista como exemplar – Costa Rica a questão emergiu. Em setembro de 2002, o Tribunal Constitucional recusou-se a aceitar um argumento do laureado com o Nobel da Paz, e ex Presidente, Óscar Arias (1986-1990), no sentido de invalidar a emenda constitucional que, em 1969, impedira as reeleições presidenciais.  Tendo ocorrido a substituição de alguns juízes, o Tribunal voltou atrás na sua posição em abril de 2003. Óscar Arias viria a exercer de novo a função presidencial de 2006 a 2010.

[8] V. por todos André Freire / António Costa Pinto, O Poder Presidencial em Portugal: os Dilemas do Poder dos Presidentes na República Portuguesa, Dom Quixote, Lisboa, 2010.