João Leal Amado
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
1 – O teletrabalho e os seus desafios ao legislador
Em tempos de pandemia, como é sabido, tudo ou quase tudo mudou, surgindo o teletrabalho domiciliário como forma privilegiada de manutenção da atividade laboral e empresarial em tempos de distanciamento físico, de confinamento e de reclusão.O teletrabalho, regulado no Código do Trabalho como uma modalidade contratual atípica, marginal, desviante, pois o trabalho típico correspondia a um espaço-tempo delimitado, que se situava algures fora da nossa casa, na empresa, passou a ser imposto por lei, em todas as atividades e funções compatíveis com o mesmo, como estratégia de combate à difusão do vírus da COVID-19, como forma de evitar o contágio.Neste mundo viral, desenhou-se um novo paradigma, com o teletrabalho a volver-se em forma típica, central, “normal”, de prestação de trabalho. E estamos convictos de que a experiência destes meses (já quase dois anos) de pandemia vai deixar marcas, nada voltará a ser como era, o teletrabalho chegou em força e vai ficar e perdurar.
A experiência destes meses de prática difundida de teletrabalho demonstrou que a lei portuguesa, contendo já princípios muito relevantes nesta matéria, carecia de ser revista e densificada, extraindo as lições da pandemia. Ao invés do que alguns sustentam ─ a saber, que não convinha legislar “em cima” da pandemia, que conviria estudar, medir, refletir, ponderar, analisar, etc., remetendo tudo para daqui a uns bons anos ─, cremos que esta experiência pandémica permitiu evidenciar os principais défices da regulação anterior, elaborada num tempo em que o teletrabalho era quase um cenário de ficção científica.
Os problemas mais agudos suscitados, em Portugal, pela rica experiência de teletrabalho obrigatório durante a pandemia podem, a nosso ver, condensar-se em torno dos seguintes tópicos, que constituíam outros tantos desafios para o legislador:
i) Resolver problemas de índole conceptual, designadamente no que concerne à definição de teletrabalho no quadro, mais amplo, do trabalho à distância. Aquele parece perfilar-se como uma modalidade deste último (teletrabalho = trabalho à distância + TIC), sendo que, no seio do teletrabalho, a sua prestação a partir do domicílio do trabalhador será o caso mais frequente, mas não único;
ii) Clarificar as fontes possíveis do teletrabalho, reiterando que, em princípio, ele carece do mútuo acordo das partes, sem prejuízo de haver casos em que a lei reconheça ao trabalhador um direito a teletrabalhar, designadamente no quadro da parentalidade. Pelo contrário, em hipótese alguma o teletrabalho poderá ser imposto pelo empregador ao trabalhador, com suposto arrimo nos seus poderes de direção.
iii) Densificar e esclarecer os limites dos poderes patronais de controlo e vigilância em confronto com a tutela da privacidade do teletrabalhador. O contrato de trabalho é, como se sabe, um contrato marcado pela nota da subordinação jurídica do trabalhador em relação ao empregador, este tem poder de direção, de vigilância e controle sobre a forma como aquele executa a sua prestação; mas a lei, do mesmo passo, tutela a privacidade do teletrabalhador, o que suscita diversas questões, desde logo quanto à extensão e à intensidade do controlo patronal no teletrabalho domiciliário. O domicílio é o nosso espaço de maior privacidade e intimidade, sendo, ao mesmo tempo, o local de trabalho de muitos teletrabalhadores. Neste contexto, que tipo de controlo e monitorização do trabalhador poderá ser realizado pela entidade empregadora? Será admissível, por exemplo, impor ao teletrabalhador que mantenha a câmara de vídeo permanentemente ligada? Segundo a Comissão Nacional de Proteção de Dados, em orientação emitida logo no dealbar da pandemia, a resposta é negativa[1]. Mas as questões, a este propósito, são inúmeras e complexas, carecendo de algum enquadramento normativo específico por parte da lei.
iv) Rever o regime das visitas ao local de trabalho, quando este coincide com o domicílio do teletrabalhador. Segundo o CT, na sua versão original, a visita do empregador só deveria ter por objeto o controlo da atividade laboral e dos instrumentos de trabalho e apenas poderia ser efetuada entre as 9 e as 19 horas, com a assistência do trabalhador ou de pessoa por ele designada. Existiram, todavia, várias propostas de lei em discussão no parlamento português, algumas exigindo, sempre, a indispensável concordância do trabalhador para o efeito, outras permitindo, na falta de acordo, a visita patronal, mas só desde que fosse respeitado um certo período mínimo de aviso prévio. Existiram também propostas sobre a fiscalização das condições de trabalho por parte da Inspeção do Trabalho, estabelecendo que as ações de fiscalização que impliquem visitas ao domicílio do trabalhador em regime de teletrabalho deviam ser realizadas dentro do período das 9 às 19 horas, dentro do horário de trabalho e mediante aviso ao trabalhador com a antecedência mínima de 24 horas.
v) Enfrentar a questão das relações entre o tempo de trabalho e o tempo de vida. Com efeito, o teletrabalho e o tempo mantêm uma relação ambivalente: afinal, esta é uma vantagem ou uma desvantagem do teletrabalho? O teletrabalho promove e facilita a conciliação entre a vida profissional e a vida pessoal e familiar do trabalhador? Ou, pelo contrário, o teletrabalho propicia a confusão entre estas duas partes da vida da pessoa (em especial da mulher) trabalhadora, com efeitos nefastos? Segundo o atual CT, o teletrabalhador tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores, nomeadamente quanto aos limites do período normal de trabalho, mas o teletrabalhador poderá ser isento de horário de trabalho. Surge a dúvida sobre se, em teletrabalho, não iremos trabalhar ainda mais. E ressurge aqui, com particular acuidade, o desafio do “direito à desconexão”.
vi) Esclarecer o sentido e alcance do princípio da igualdade de tratamento entre teletrabalhadores e trabalhadores presenciais, designadamente em temas como o dos acidentes de trabalho ou do pagamento ou não ao teletrabalhador de determinadas atribuições patrimoniais, tal como o subsídio de refeição ou alimentação.
vii) Esclarecer de quem são os instrumentos e equipamentos de trabalho e quem paga as respetivas despesas. Segundo a versão primitiva do Código, o contrato individual de teletrabalho devia conter a indicação da propriedade dos instrumentos de trabalho bem como do responsável pela respetiva instalação e manutenção e pelo pagamento das inerentes despesas de consumo e de utilização. Na falta daquela estipulação no contrato, presumia-se que os instrumentos de trabalho pertenciam ao empregador, que devia assegurar a respetiva instalação e arcar com as respetivas despesas de utilização e manutenção. Ora, esta regra supletiva, deixando a matéria na livre disposição das partes, tinha sido muito criticada (entre o forte e o fraco, a liberdade oprime…), carecendo de ser revista pelo legislador e pela contratação coletiva, no sentido de que os custos do teletrabalho passassem a ser plenamente assumidos pela entidade empregadora (afinal, a beneficiária da prestação laboral desenvolvida, aquela que lucra com o teletrabalho assalariado), tendo mesmo sido apresentadas propostas no sentido de fixar na lei um montante mínimo mensal a pagar, obrigatoriamente, pela entidade empregadora, a título de compensação das despesas.
viii) Atenuar o isolamento do teletrabalhador, tentando minorar este grave inconveniente do teletrabalho. Com efeito, perante a distopia de um mundo viral, de distanciamento humano, de relacionamentos virtuais, de solidão, que solidariedade pode restar? O teletrabalho no domicílio reforça a tendência para a individualização da relação de trabalho, enfraquece a malha que liga os trabalhadores entre si e constitui mais um desafio, particularmente complexo, para as estruturas de representação coletiva dos trabalhadores ─ afinal, o Direito do Trabalho é um produto da solidariedade e o homem solitário tende a ser menos solidário…
2 – A Lei n.º 83/2021, de 6 de dezembro
Parece indiscutível que a pandemia acelerou drasticamente uma tendência que já se vinha a manifestar antes, nos últimos anos, no âmbito da era digital em que vivemos. A emergência de novas formas de produzir e de trabalhar, a empresa desmaterializada, virtual, o trabalho à distância cada vez mais frequente, um espaço de convivialidade humana, presencial ─ a empresa ─ que se vai empobrecendo e perdendo… O receio é que nos conformemos e nos acomodemos a uma vida desvalorizada, a uma vida ensimesmada, tricotada com o fio da ausência, obcecada com a higiene, com medo de si e dos outros. Estará, cada um de nós, a caminho do enclausuramento em si próprio, como questiona Bernard-Henri Lévy, em obra recente[2]?
Não somos assim tão pessimistas. O futuro do trabalho humano passará, decerto, em tempos pós-pandémicos, pela utilização mais intensa das tecnologias da informação e da comunicação e pelo recurso mais frequente ao trabalho à distância e ao teletrabalho. O virtual e o digital ganharão cada vez mais terreno ao real e ao presencial. Nada voltará a ser como antes, o relógio não para nem recua. Mas talvez venham a predominar regimes mistos ou híbridos, com alternância entre o trabalho à distância e o trabalho presencial ─ hipótese, de resto, expressamente prevista na nova redação do art. 166.º, n.º 3, do CT[3]. E, em qualquer caso, o Direito do Trabalho tem de ser capaz de se adaptar, de forjar respostas adequadas a estas novas realidades que vão surgindo, fruto da (r)evolução tecnológica. Afinal, sempre assim foi, desde a origem deste ramo do direito.
Ora, não temos dúvidas de que foi isto mesmo que o legislador tentou fazer, através da Lei n.º 83/2021, de 6-12[4]. O diploma não é perfeito, apresenta até, aqui e ali, partes em que não foi suficientemente audacioso e outras em que não prima pela clareza? Sim, com certeza. Temos, desde logo, as maiores reservas quanto à bondade da solução que consistiu em alterar a própria noção de teletrabalho subordinado, deixando o legislador de o definir como aquele que é prestado habitualmente fora da empresa e passando a prever que este será o prestado em local não determinado pelo empregador (nova redação do art. 165.º, n.º 1, do CT). Local não determinado pelo empregador? Que significa isto? É que, recorde-se, mesmo na relação laboral tradicional, presencial, o local de trabalho não é determinado pelo empregador, antes resultando do acordo das partes, de estipulação contratual, como se retira, desde logo, do art. 193.º do CT. Poder-se-ia pensar que, com esta nova redação do art. 165.º, a lei pretenderia dizer que, afinal, no teletrabalho seria o trabalhador a determinar o seu local de trabalho. Mas não, basta ler o art. 166.º para verificar que o acordo para prestação de teletrabalho deverá conter e definir o local de trabalho do teletrabalhador (n.º 4, al. b)), sendo que a alteração desse local carecerá de novo acordo escrito entre as partes, como decorre do n.º 8 do mesmo preceito.
Ainda assim, convenhamos, o diploma melhora, inequivocamente, o quadro jurídico do teletrabalho no nosso país, reforçando os direitos dos teletrabalhadores, por vezes até ensaiando soluções com alguma originalidade, como sucede em matéria de desconexão. O regime do teletrabalho foi revisto e, enfatize-se, foi globalmente melhorado (em matérias como a da privacidade do teletrabalhador[5], de pagamento de despesas, do tempo de autodisponibilidade e descanso, do teletrabalho como direito do trabalhador, etc.). É certo que, quanto às despesas, a aplicação do disposto na nova redação do art. 168.º do CT vai suscitar problemas, na prática, em matéria de prova das tais despesas adicionais suportadas pelo teletrabalhador. Ainda assim, este preceito firma o princípio correto (devem ser integralmente compensadas pelo empregador todas as despesas adicionais que, comprovadamente, o trabalhador suporte como direta consequência da aquisição ou uso dos equipamentos e sistemas informáticos ou telemáticos necessários à realização do trabalho, incluindo os acréscimos de custos de energia e da rede instalada no local de trabalho em condições de velocidade compatível com as necessidades de comunicação de serviço, assim como os custos de manutenção dos mesmos equipamentos e sistemas), sendo esta uma matéria em que, cremos, a contratação coletiva poderá ajudar a complementar a lei, sem desrespeitar o comando legal[6]. E recorde-se que, nos termos gerais, o trabalhador disporá de tempo para reclamar, em juízo, o pagamento de tais importâncias, visto que este crédito apenas prescreve um ano após o dia seguinte ao da extinção do contrato de trabalho, por força do art. 337.º do CT.
Por seu turno, e para dar apenas um outro exemplo, relativo à matéria da desconexão, a inovadora norma introduzida no CT, o art. 199.º-A (complementado, em sede de teletrabalho, pelo art. 169.º-B, n.º 1, al. b)), adota também a perspetiva correta, não se limitando a enunciar um truísmo, isto é, a reconhecer ou conferir um “direito à desconexão” ao trabalhador, mas corrigindo a mira, vale dizer, afirmando, de forma expressa, o dever patronal de se abster de contactar o trabalhador, no período de descanso deste. Ademais, a violação deste dever de abstenção de contacto por parte do empregador implicará responsabilidade no plano contraordenacional, o que ─ e bem ─ convoca a Autoridade para as Condições de Trabalho a atuar nesta matéria. A norma não qualifica a violação deste dever de abstenção como prática constitutiva de assédio, o que, todavia, a nosso ver, não exclui que, em certos casos, particularmente graves e reiterados, tal violação seja tida como assédio, nos termos do art. 29.º do CT, com as inerentes consequências jurídicas. A norma prevê, contudo, uma outra hipótese, mais complexa e sinuosa: a hipótese de o empregador violar o dever de abstenção de contacto, de o trabalhador ignorar (legitimamente) o contacto efetuado pelo empregador “fora de horas” e de, em consequência, o trabalhador vir a ser alvo de um tratamento menos favorável por parte do empregador, designadamente em matéria de condições de trabalho e de progressão na carreira ─ hipótese em que, segundo o n.º 2 do novo preceito, estaremos perante uma prática discriminatória[7]. E a norma ressalva, compreensivelmente, as situações de força maior, clássico conceito indeterminado que, a nosso ver, deve aqui ser interpretado com alguma maleabilidade, de forma a abranger, porventura, situações do tipo das previstas pelo CT, no n.º 2 do art. 227.º, em matéria de trabalho suplementar ─ não apenas situações tradicionais de força maior ou de caso fortuito (incêndio, terramoto, inundação, etc.), mas todas aquelas, inadiáveis, em que o contacto imediato se mostre «indispensável para prevenir ou reparar prejuízo grave para a empresa ou para a sua viabilidade».
Pelo
exposto, não podemos subscrever a tese ─ conservadora ─ segundo a qual seria
preciso estudar e analisar o fenómeno, anos a fio, até rever a legislação que
provinha de 2003, ano em que o fenómeno era, aliás, quase inexistente. Isso,
creio, seria um péssimo serviço que se prestaria aos (tele)trabalhadores. Pela minha
parte, congratulo-me que o parlamento não tenha aderido a essa narrativa. Não
se trata de promover o teletrabalho e de legitimar a precariedade[8]. Podemos, é claro, olhar
de soslaio para o teletrabalho, mas isso não legitima que se olhe de soslaio para
uma lei que, malgré tout, tenta
reforçar o estatuto jurídico daqueles que prestam este tipo de trabalho. Tenta
e, acrescente-se, consegue.
[1] CNPD, Orientações sobre o controlo à distância em regime de teletrabalho, de 17 de abril de 2020.
[2] Este vírus que nos enlouquece, Guerra e Paz Editores, Lisboa, 2020. Questão semelhante é colocada por Slavoj Zizek: «Várias distopias já se puseram a imaginar um futuro desse género: ficamos em casa, trabalhamos nos nossos computadores, comunicamos através de videoconferência, fazemos exercício numa máquina a um canto do nosso escritório doméstico, masturbamo-nos ocasionalmente em frente a um ecrã a ver vídeos de sexo hardcore e recebemos comida ao domicílio, sem nunca vermos outros seres humanos em pessoa» (A Pandemia que Abalou o Mundo, Relógio D’Água, Lisboa, 2020, p. 54).
[3] O chamado “direito à sociabilidade informática”, através do qual se visa reduzir o isolamento do teletrabalhador, promovendo contactos presenciais dele com as chefias e demais trabalhadores, encontra consagração nos arts. 166.º, n.º 4, al. h), e 169.º-B, n.º 1, al. c). Acresce, num outro plano, que o teletrabalhador tem direito a participar presencialmente em reuniões que se efetuem nas instalações da empresa, mediante convocação das respetivas estruturas de representação coletiva, podendo também participar em tais reuniões à distância, utilizando as tecnologias de informação e de comunicação afetas à prestação de trabalho para esse efeito (art. 169.º, n.º 1, al. b), e n.º 2). Por seu turno, as estruturas de representação coletiva dos trabalhadores podem utilizar essas tecnologias para, no exercício da sua atividade, comunicar com o trabalhador em regime de teletrabalho, tendo aquelas estruturas o direito de proceder à distribuição de convocatórias, comunicações, informações ou outros textos relativos à vida sindical e aos interesses dos trabalhadores por via de lista de distribuição de correio eletrónico para todos os teletrabalhadores, lista que deverá ser disponibilizada pelo empregador (arts. 169.º, n.º 3, e 465.º, n.º 2).
[4] Lei que entra em vigor no dia 1 de janeiro de 2022, numa nova fase da pandemia, mas que está claramente pensada para um contexto pós-pandémico, em que o trabalho à distância e o teletrabalho irão permanecer a níveis assinaláveis, sem qualquer comparação com o que acontecia antes de março de 2020.
[5] Matéria complexa, sem dúvida, mas em que a simples leitura do disposto no novo art. 169.º-A do CT, assim como do art. 170.º, na sua nova redação, logo nos demonstra a elevada preocupação com a tutela da privacidade do teletrabalhador manifestada pelo legislador.
[6] Também no que toca a uma matéria em que a lei não se mostra esclarecedora, a do subsídio de refeição, a contratação coletiva poderá regular a matéria. Relembre-se que, por força da nova al. i) do n.º 2 do art. 492.º do CT, as convenções coletivas deverão regular as condições de prestação de trabalho em regime de teletrabalho, podendo inclusive afastar o regime legal, contanto que o regime convencional não disponha em sentido menos favorável aos trabalhadores do que a lei, nos temos da nova al. k) do n.º 3 do art. 3.º do CT.
[7] Vale dizer, o legislador preferiu não qualificar como assédio a conduta violadora do dever de abstenção de contacto por parte do empregador, mas já qualifica como discriminatória a conduta do empregador que desfavoreça um trabalhador que tenha resistido à violação de tal dever de abstenção de contacto (o tal trabalhador que tenha ousado desconectar-se). São hipóteses distintas, que se situam em planos diferentes, lógica e cronologicamente, e que, portanto, não se confundem.
[8] O teletrabalho não pode ser imposto ao trabalhador, este tem de dar sempre o seu assentimento para esse efeito. Já o trabalhador tem, em determinadas hipóteses, um direito a exercer a atividade em regime de teletrabalho (trabalhador vítima de violência doméstica, trabalhador com filho com idade até 3 anos, ou, em certos casos, com idade até 8 anos, trabalhador a quem tenha sido reconhecido o estatuto de cuidador informal não principal). E, mesmo fora destas hipóteses, a lei tenta dar alguma proteção à eventual expectativa do trabalhador em passar a teletrabalhar, visto estabelecer que, caso a atividade contratada com o trabalhador seja, pela forma como se insere no funcionamento da empresa e tendo em conta os recursos de que esta dispõe, compatível com o regime de teletrabalho, a proposta de acordo feita pelo trabalhador só pode ser recusada pelo empregador por escrito e com indicação do fundamento da recusa (a este propósito, cfr. os arts. 166.º, n.º 6 e n.º 7, bem como o novo art. 166.º-A).