O encerramento do processo de insolvência na exoneração do passivo restante
António Conde Lencastre

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A secção Novos Talentos do Observatório Almedina é dedicada à divulgação de artigos de jovens talentos do mundo jurídico. O presente artigo foi baseado na tese preparada pelo autor no âmbito do Mestrado em Direito (Universidade Católica do Porto).

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A facilidade de acesso ao crédito, muitas vezes concedido irresponsavelmente por instituições bancárias e/ou financeiras, levou a um crescente problema de endividamento das famílias.

Estas, sem outra alternativa para mitigar os avanços dos credores, socorrem-se do regime da insolvência, regulado pelo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (diante: CIRE).

Este ordenamento jurídico resulta da necessidade de harmonização dos interesses dos credores e do devedor. A consagração destes dois interesses está bem presente em várias das normas previstas no CIRE e ao longo de todo o processo de insolvência.

Historicamente, é de destacar uma amenização do cariz punitivo da insolvência, culminando na limitação de alguns aspetos da satisfação dos credores, com vista à recuperação do devedor[1].

A exoneração do passivo restante assume-se como a expressão máxima desta sobreposição da necessidade de recuperação do devedor em relação aos interesses dos credores[2].

Introduzida no nosso ordenamento jurídico pelo DL 52/2004, de 18/03[3], teve como principal inspiração a Restschuldbefreiung da lei alemã. Existem, todavia, instrumentos do mesmo tipo em quase todos os ordenamentos jurídicos europeus[4].

A inovação[5] da exoneração do passivo restante surge da necessidade de aliviar as famílias de dívidas esmagadoras que se perpetuariam no tempo[6]. Para estas famílias, revelou-se verdadeiramente uma “bomba de oxigénio”.

O espírito deste mecanismo é promover a prevenção de exclusão social, reabilitando o devedor de um estado de pobreza do qual não mais se ergueria[7].

A exoneração representa verdadeiramente uma repartição do risco atinente a qualquer atividade económica: facilita a reentrada no mercado das pessoas singulares que assumiram um risco de forma honesta mas não tiverem sucesso, bem como incentiva as instituições que concedem crédito a fazê-lo de forma mais calculada e criteriosa[8].

Para o devedor, o incidente da exoneração do passivo restante apresenta-se verdadeiramente como uma oportunidade[9]. Isto traduz-se, aliás, numa crescente tendência de apresentação à insolvência com o propósito de obtenção do benefício da exoneração do passivo restante[10].

Ao devedor é concedida uma nova oportunidade, um fresh start[11], permitindo-lhe recomeçar a sua atividade, sem o peso da insolvência anterior[12]. Para o devedor, o período da exoneração do passivo restante representa um autêntico “purgatório[13]”, na pendência do qual se impõem determinadas obrigações, visando a reabilitação económica deste. Findo este período, o devedor ficará liberto de grande parte das suas dívidas (com exceção de dívidas fiscais, indemnizações, dívidas por alimentos etc.).

Este perdão das dívidas do devedor representa uma causa de extinção[14] das obrigações “extraordinária relativamente ao catálogo de causas tipificadas no CC”[15].

Trata-se de uma forma de extinção das obrigações legal, mas com base numa decisão judicial[16].

É, por isso, adequado afirmar que na exoneração do passivo restante estamos perante uma colisão de direitos constitucionalmente protegidos. Temos, de um lado, a proteção dos créditos através da garantia da autonomia privada, e do outro, a proteção da liberdade económica, do direito ao desenvolvimento da personalidade e a proteção dos mais fracos[17].

Não fora a situação de insolvência e o devedor teria de pagar – até ao extremo da prescrição, naturalmente – o montante objeto da prestação devida[18]. Mas lembre-se que a regra comum da prescrição é, no limite, de 20 anos (art. 309º CC).

É precisamente este aspeto inovador que levou a uma alteração fundamental: o processo de insolvência, como primeiro pressuposto para o pedido de exoneração do passivo restante, deixou de ser o processo dos credores para passar a ser o processo de liberação dos devedores[19].

Cláudia Oliveira Martins afirma que “o processo de insolvência deixou definitivamente de ser o processo da vergonha, para passar a ser o processo da reabilitação do devedor”[20].

No sentido inverso, os credores, que não lograram ver os seus créditos satisfeitos no processo de insolvência através da liquidação do património do devedor, têm pouco interesse na exoneração do devedor[21]. Este mecanismo opera diretamente sobre os seus créditos[22], extinguindo-os com a concessão definitiva da exoneração do passivo restante[23].

Em contrapartida e, diga-se, por forma a atenuar estas perdas, o mesmo mecanismo prevê uma cessão de rendimentos do devedor aos credores – art.º 241º, n.º 1 CIRE.

Estas entregas processam-se anualmente ao longo de um período de 5 anos, denominado período da cessão, e são feitas diretamente para o fiduciário. A prática, contudo, diz-nos que estas entregas se operam através de um único rateio, realizado no final do período da cessão.

Esta é, aliás, a única vantagem percetível para os credores da insolvência: apenas os créditos reconhecidos e devidamente graduados no âmbito do processo de insolvência poderão ser pagos durante o período da cessão do rendimento disponível (art.º 241, n.º1, al. d) CIRE).

A consagração legal do instituto da exoneração implica uma contração imediata do crédito. Considera-se, porém, que essa contração poderá ter um efeito benéfico, pois quanto mais restrito é o acesso ao crédito mais exigente deverá ser quem o concede e mais responsável quem o pede[24].

No âmbito da aplicação deste mecanismo surgiram várias questões que importaram resolver. A lei tardou em dar resposta o que culminou em que a Jurisprudência se visse forçada a abandonar a mera aplicação do estipulado por lei e adotar soluções alternativas.

Contudo, e citando João Batista Machado[25]: “as decisões da Jurisprudência não têm força legislativa nem vinculam os outros Tribunais às mesmas soluções”.

Assim, as soluções encontradas pela Jurisprudência levam a uma grande insegurança jurídica, com decisões contraditórias que importaria harmonizar.

O início da contagem do período da cessão é uma das questões que, pela sua grande repercussão para muitos outros aspetos do processo de insolvência, se assume de maior importância tratar.

Em suma, o procedimento da exoneração desdobra-se em quatro fases[26]: i) o pedido de exoneração; ii) a admissão liminar/despacho inicial (com fixação do rendimento indisponível); iii) o período da cessão e iv) a decisão final/despacho de exoneração.

O período da cessão terá a duração de cinco anos e inicia-se com o “encerramento do processo de insolvência” – art.º 239º, n.º 2 CIRE

Mas quando, e com a exactidão que se impõe, ocorre este encerramento?

Para melhor obter o necessário enquadramento da questão, vejamos o art.º 230º do CIRE:

Quando se encerra o processo

1 – Prosseguindo o processo após a declaração de insolvência, o juiz declara o seu encerramento:

a) Após a realização do rateio final, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do art.º 239.º;

b) Após o trânsito em julgado da decisão de homologação do plano de insolvência, se a isso não se opuser o conteúdo deste;

c) A pedido do devedor, quando este deixe de se encontrar em situação de insolvência ou todos os credores prestem o seu consentimento;

d) Quando o administrador da insolvência constate a insuficiência da massa insolvente para satisfazer as custas do processo e as restantes dívidas da massa insolvente.

e) Quando este ainda não haja sido declarado, no despacho inicial do incidente de exoneração do passivo restante referido na alínea b) do art.º 237.º

2 – A decisão de encerramento do processo é notificada aos credores e objecto da publicidade e do registo previstos nos arts.º 37.º e 38.º, com indicação da razão determinante.

Demasiadas vezes, e sem que este tenha praticado qualquer ato/omissão que contribua para isso, o devedor é sujeito a um arrastar do processo de insolvência que afeta diretamente o início do período da cessão. Isto deve-se, em regra, à necessidade de proceder à liquidação dos bens do devedor, apenas se procedendo ao encerramento após o rateio final. Ora tais procedimentos de liquidação podem-se prolongar no tempo, especialmente no caso dos bens imóveis e das vicissitudes que os acompanham.

Identificado pela Jurisprudência como uma questão fulcral a resolver, e objeto de inúmeros Acórdãos contraditórios, com a Lei n.º 16/2012 de 20 de Abril, o legislador introduziu a alínea e) ao n.º 1 do art.º 230º CIRE por forma a permitir um encerramento do processo de insolvência mais célere. Este encerramento visava, essencialmente, evitar aquelas situações em que o arrastar do processo de insolvência acrescido da possibilidade de apreensão para a massa insolvente dos rendimentos do insolvente traduzia, na perspetiva do devedor insolvente, um prolongamento indefinitivo do período de cessão.

Sucede que esta alteração legislativa não foi de todo feliz. Categoriza, por via do procedimento, os devedores de forma distinta consoante a existência de bens a liquidar aplicando-se dois regimes distintos. Cria uma enorme e incompreensível injustiça.

Assim, e na tentativa de resolver um problema, a al. e) acaba por criar um outro.

Isto porque, ao aplicar-se o encerramento previsto na alínea e) exclusivamente aos casos em que se verifique a inexistência de bens implica um regime mais favorável para os devedores sem bens do que aquele imposto aos devedores com bens.

Definitivamente, isto constitui uma violação do princípio constitucional da igualdade – art.º 13 CRP.

Relativamente a este ponto, Cláudia Oliveira Martins defende que “seria muito mais coerente para o sistema a interpretação da nova alínea e) no sentido de que o fundamento de encerramento aqui em análise se aplicaria a todos os processos em que tivesse sido requerida a exoneração do passivo restante, sendo que todavia os efeitos desse encerramento, no caso de haver bens a liquidar, apenas se produziriam quanto ao início do período de cessão”[27]. Esta solução, defende a Autora, traria inúmeras vantagens para o insolvente (que vê assim o tempo decorrido entre a declaração de insolvência e o fim do período da cessão e consequente concessão definitiva da exoneração do passivo restante largamente reduzida), sem que daí resultasse qualquer prejuízo para os credores[28].

A posterior introdução do n.º 7 ao art.º 233º do CIRE, imposta pelo DL n.º 79/2017, vai quase perfeitamente de encontro à solução defendida por Cláudia Oliveira Martins:

7 – O encerramento do processo de insolvência nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 230.º, quando existam bens ou direitos a liquidar, determina unicamente o início do período da cessão do rendimento disponível.

Com recurso a menos de 35 palavras, o legislador acabou por consagrar uma solução que, longe de perfeita[29], repõe alguma justiça nesta questão.

Esta solução consagra um encerramento meramente para efeitos de contagem do período da cessão do rendimento disponível.

Este aditamento parece-me, e salvo melhor entendimento, francamente bem conseguido[30]. Consegue acautelar os interesses do devedor, protegendo-o da eventual demora dos procedimentos de liquidação e, simultaneamente, não prejudica os credores, pois não há uma efetiva redução do período da cessão[31].

Feita a necessária introdução ao mecanismo da exoneração do passivo restante e exposto sumariamente o procedimento do incidente, compreende-se a necessidade de esclarecimento do regime do encerramento do processo da insolvência para efeitos da fixação do início do período da cessão e o seu impacto na dicotomia de interesses que surge, por natureza, no processo de insolvência.

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[1] Adelaide Menezes Leitão, Direito da Insolvência, Lisboa, AAFDL, 2017, pág. 212.

[2] Hans-Peter Kirchoff, Horst Eidenmüller, Rolf Stürner, Müchner Kommentar zum Insolvenzordnung, Band 3, 2. Auflage, 2007, pág. 211: Na Alemanha, a principal crítica a este mecanismo foi o compromisso destes Interesses constitucionalmente protegidos e colocados em causa pela exoneração, e o prejuízo decorrente para a segurança jurídica.

[3] Este DL foi alterado por 13 vezes – a mais recente versão é Lei n.º 8/2018, de 02/03.

[4] Como a esdebitazione da lei italiana ou a exoneracíon del passivo insatisfecho da lei espanhola.

[5] Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, Almedina, 2019, pág. 320, afirma que :“A exoneração do passivo restante constitui uma novidade do nosso ordenamento jurídico, inspirada no direito alemão (Restschuldbefreiung), determinada pela necessidade de conferir aos devedores pessoas singulares uma oportunidade de começar de novo (fresh start)”.

[6] Naturalmente, no limite até findar o prazo de prescrição: Hans-Peter Kirchoff, Horst Eidenmüller, Rolf Stürner, Müchner Kommentar zum Insolvenzordnung, Band 3, 2. Auflage, 2007, pág. 207.

[7] José Ramón García Vicente, “Un régimen especial para el concurso del consumidor? Notas sobre la liberación de deudas pendientes”, pág. 319. O Autor assenta o instituto da exoneração do passivo restante em 3 pilares: o espírito do fresh start, a socialização do risco e a prevenção da exclusão social.

[8] António Frade de Sousa, “Exoneração do passivo restante e fórum shopping na insolvência de pessoas singulares na União Europeia” in Estudos em Memória do Prof. Doutor J. L. Saldanha Sanches Vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pág. 59.

[9] Só se pode compreender que o pedido de exoneração do passivo restante não seja formulado por falta de informação e/ou apoio jurídico. Cit. Pedro Pidwell “Insolvência das Pessoas Singulares. O Fresh Start – será mesmo começar de novo? O Fiduciário. Algumas Notas” in Revista de Direito da Insolvência n.º 0, Almedina, 2016, pág. 198.

[10] José Manuel Branco, “ Uma abordagem estatística ao fenómeno da insolvência: evolução e tendências” in Revista de Direito da Insolvência n.º 1, Almedina, 2017, pág. 251 .

[11] “A filosofia do fresh start traduz-se no facto de o insolvente de boa fé não poder ser considerado culpado nem estigmatizado pela situação de insolvência, havendo fatores objetivos que podem conduzir a essa situação, pelo que se justifica um perdão de dívidas que permita libertar o devedor das obrigações que não consegue cumprir”. – Cit. Adelaide Menezes Leitão, Direito da Insolvência, Lisboa, AAFDL, 2017, pág. 212.

[12] Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 9ª Edição, pág. 286.

[13] Assunção Cristas, “Exoneração do Devedor pelo Passivo Restante” in Themis – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Lisboa, Edição Especial – Novo Direito da Insolvência, 2005, pág. 167.

[14] Paulo Mota Pinto, “Exoneração do Passivo Restante: Fundamento e Constitucionalidade” in III Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2015, pág. 195. O Autor entende que não há extinção dos créditos pela exoneração do passivo restante, apontando antes para uma conversão em obrigação natural.

[15] Cláudia Oliveira Martins, “O Procedimento de Exoneração do Passivo Restante – controvérsias jurisprudenciais e alguns aspetos práticos” in Revista de Direito da Insolvência n.º 0, Coimbra, Almedina, 2016, pág. 214.

[16] Paulo Mota Pinto, “Exoneração do passivo restante: Fundamento e constitucionalidade” in III Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2015, pág. 178.

[17] Cit. Paulo Mota Pinto, “Exoneração do passivo restante: Fundamento e constitucionalidade” in III Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2015, pág. 187.

[18] Assunção Cristas, “Exoneração do Devedor pelo Passivo Restante” in Themis – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Lisboa, Edição Especial – Novo Direito da Insolvência, 2005, pág. 167.

[19] Cláudia Oliveira Martins, “o procedimento de exoneração do passivo restante – controvérsias jurisprudenciais e alguns aspetos práticos” in Revista de Direito da Insolvência n.º 0, Coimbra, Almedina, 2016, pág. 215.

[20] Cláudia Oliveira Martins, “O Procedimento de Exoneração do Passivo Restante – controvérsias jurisprudenciais e alguns aspetos práticos” in Revista de Direito da Insolvência n.º 0, Coimbra, Almedina, 2016, pág. 215.

[21] Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 4ª Edição, pág. 316 – Na verdade, o processo de exoneração do passivo restante implica já uma dupla oportunidade de os credores obterem a satisfação dos créditos, uma vez que, após o encerramento do processo de insolvência, e portanto esgotada a função do administrador da insolvência com a repartição do saldo do património atual pelos credores, ainda se efetua a cessão do rendimento disponível do devedor a um fiduciário durante cinco anos, com a função de o repartir pelos credores, colocando-se assim também o património a adquirir futuramente pelo devedor afeto à satisfação dos créditos dos seus credores.

[22] Cit. Paulo Mota Pinto, “Exoneração do passivo restante: Fundamento e constitucionalidade” in III Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2015, pág. 180. O Autor coloca em questão a própria constitucionalidade da extinção do direito de crédito (previsto no art.º 62º CRP).

[23] De realçar que esta extinção tem um importante efeito contabilístico – o de eliminar o chamado “crédito mal parado”.

[24] Cit. Adelaide Menezes Leitão, Insolvência de Pessoas Singulares, Lisboa, AAFDL, 2017 pág. 532.

[25] João Batista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 19ª Reimpressão, Coimbra, Almedina, 2011, págs. 160-161.

[26] Cláudia Oliveira Martins, “O Procedimento de Exoneração do Passivo Restante – controvérsias jurisprudenciais e alguns aspetos práticos” in Revista de Direito da Insolvência n.º 0, Coimbra, Almedina, 2016, pág. 216.

[27] Cit. Cláudia Oliveira Martins, “O Procedimento de Exoneração do Passivo Restante – controvérsias jurisprudenciais e alguns aspetos práticos” in Revista de Direito da Insolvência n.º 0, Coimbra, Almedina, 2016, págs. 225-226.

[28] Cláudia Oliveira Martins, “O Procedimento de Exoneração do Passivo Restante – controvérsias jurisprudenciais e alguns aspetos práticos” in Revista de Direito da Insolvência n.º 0, Coimbra, Almedina, 2016, pág. 226.

[29] Alexandre de Soveral Martins, Estudos de Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2018, pág. 22: O Autor entende que a solução adotada peca por complicada. Para o Autor, o mesmo resultado teria sido possível caso se mexesse no regime da exoneração do passivo restante, em vez de alterar o encerramento do processo de insolvência.

[30] Pedro Pidwell, “Insolvência das Pessoas Singulares. O Fresh Start – será mesmo começar de novo? O Fiduciário. Algumas Notas” in Revista de Direito da Insolvência n.º 0, Almedina, 2016, pág. 200, Para o autor, constitui uma solução mais justa e adequada ao espírito do fresh start.

[31] AC TRG de 08 de Março de 2018, Relator: Alcides Rodrigues.