Rafael de Sousa
Licenciado em Direito pela Universidade do Porto. Mestre em Direito do Trabalho pela Universidade Católica Portuguesa. Advogado Estagiário no departamento de Direito Laboral da Garrigues
A secção Novos Talentos do Observatório Almedina é dedicada à divulgação de artigos de jovens talentos do mundo jurídico. O presente artigo foi baseado na tese preparada pelo autor no âmbito do Mestrado em Direito do Trabalho da Universidade Católica Portuguesa (Porto). Tese disponível neste link.
Nota prévia: o presente artigo corresponde aos traços (muito) largos de um artigo já publicado revista Questões Laborais n.º 57 (link).
Com o intuito de tornar a leitura mais digerível e tema mais acessível, focamo-nos apenas nos temas principais abordados naqueles trabalhados, os quais dividimos nos dois seguintes polos: (i) interpretação da proibição de substituição de grevistas enquanto garantia constitucional e (ii) implicações práticas desta interpretação.
1. Hermenêutica da proibição – a natureza de garantia constitucional
A greve, enquanto Direito, Liberdade e Garantia com assento no artigo 57.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), surge no nosso ordenamento como um conceito cujo conteúdo não está (deliberadamente) tipificado. Ainda assim, pode sucintamente ser reconduzida ao direito de abstenção, omissão ou paralisação coletiva e concertada da prestação de trabalho, tal como é devida, geralmente enquanto forma de pressão sobre o empregador, por parte de um conjunto de trabalhadores com a finalidade de satisfazerem interesses comuns.
Trata-se de um direito pensado pelo legislador constitucional para servir de instrumento corretor dos desequilíbrios resultantes da desigualdade de posições entre empregador e trabalhador, presentes não só no seio da relação laboral individual, mas também nos conflitos coletivos.
Enquanto direito jusfundamental, a greve surge inevitavelmente também com(o) garantia constitucional, a qual enquadra e condiciona as variações da lei ordinária e de outros direitos cujos exercícios possam pôr em causa o seu conteúdo essencial inderrogável. O legislador constitucional não se limitou a consagrar o direito à greve, mas também e principalmente a garanti-lo, em consonância com o princípio da socialidade inscrito no artigo 2.º da CRP.
Tendo este pressuposto como casa de partida, avançamos para a determinação do conteúdo essencial do direito-garantia à greve. Assim, defendemos que a Constituição consagra um direito à greve cujo conteúdo essencial inderrogável não está limitado à garantia do exercício formal do direito, mas abarcando antes a garantia da efetivação de um certo nível de dano na esfera jurídica do empregador. O que encaixa que nem uma luva na sua natureza de direito potestativo, ou na célebre expressão de Orlando de Carvalho, de “uma situação de poder que tem como reverso uma situação de sofrer”.
Limitar o conteúdo essencial da garantia à greve à salvaguarda do exercício do direito, numa altura em que as ausências dos grevistas são em algum grau supríveis pelo emprego de diferentes recursos tecnológicos e jurídicos, muitas vezes pelo simples reemprego dos seus salários, reduziria a greve a um direito puramente formal ou procedimental.
Pois se como apontam Gomes Canotilho e Vital Moreira, a Constituição não se limita a reconhecer o direito à greve, sendo enfática em garanti-lo, salvaguardando os trabalhadores de condutas da entidade empregadora ou de terceiros que limitem esses efeitos, então também terá de proibir comportamentos que sejam aptos a limitar o seu resultado concreto.
Trata-se inclusive do entendimento mais consentâneo com as previsões da Convenção n.º 87 da OIT sobre a greve – cujas normas são parte integrante do ordenamento jurídico nacional. De facto, o Comité de Especialistas na aplicação de Convenções e Recomendações tem-se vindo a pronunciar no sentido de apenas ser admissível a substituição de grevistas nas seguintes situações limites: (i) quando ocorra uma crise nacional aguda, (ii) relativamente a certas categorias de funcionários do Estado, (iii) no cumprimento de serviços mínimos e (iv)no rasgo de uma greve num setor essencial.
É neste quadro de acautelamento da neutralização dos efeitos da greve que enquadramos a proibição de substituição de grevistas como garantia com valência constitucional, pela sua natureza adequada, necessária e não excessiva para garantir os efeitos práticos do direito à greve. Assim, mesmo que não estivesse prevista no artigo 535.º do Código do Trabalho, a proibição de substituição de grevistas já decorria do conteúdo de garantia constitucional da greve, impedindo-se o recurso a quaisquer outros meios de realização do fim económico-produtivo do processo de laboração da empresa.
Mas as situações passíveis de por em causa o conteúdo deste direito e como tal passíveis de serem impedidas pela proibição são várias e díspares entre si. Daí que se mostra necessário proceder a uma leitura hermenêutica da proibição, de forma a encontrar um elemento comum que permita, em concreto, facilitar a subsunção do facto à norma.
A natureza de garantia fundamental da proibição e o princípio da eficácia direta e horizontal dos direitos, liberdades e garantiaslevam a que rejeitamos uma interpretação a contrario sensu do artigo 535.º CT no sentido de serem permitidos todos os comportamentos que não sejam expressamente proibidos, pois que o mínimo proibitivo deste artigo terá sempre de corresponder à proteção do direito à greve que, na falta desta norma, sempre resultaria da aplicação direta do artigo 57.º CRP.
Não negamos que esta interpretação é passível de gerar dificuldades. Consideremos desde já que a greve aparece desenhada no nosso ordenamento como uma forma de contrabalançar dois pratos de uma balança à partida desnivelada e não como arma de subjugação do empregador às pretensões dos grevistas. Num sistema como este, em que as greves são maioritariamente despoletadas pela agonia de baixos salários ou fracas condições de trabalho, em que os aderentes à greve (para os quais a ideia de “fundo financeiro de emergência” é uma miragem distante) perdem a retribuição dos dias não trabalhados e em que os sindicatos não dispõem à partida de capacidade para suportar financeiramente os grevistas, este problema não se mostrava, de todo, comum.
Sucede que os últimos anos foram marcados por um inverter destas , marcados por conflitos coletivos em que fundos de apoio gerados através de plataformas de crowfunding permitiram um hipotético perdurar ad eternum do conflito, ou em que a paragem de um determinado setor de trabalho provoca danos já não apenas limitados à esfera jurídica do empregador (e, quanto muito, daqueles com que ele se relacionada diretamente no mercado), mas agora capazes de reverberar por toda a sociedade portuguesa.
Pensemos na recente greve dos trabalhadores da CP – Comboios de Portugal, da Infraestruturas de Portugal e suas empresas filiadas convocada pelo Sindicato Nacional dos Trabalhadores do Sector Ferroviário e pela Fectrans revela novamente a disparidade do impacto dos efeitos da greve no binómio Cidadão/Estado-empregador, o primeiro é o mais prejudicado numa luta que apenas supletivamente lhe diz respeito. Tudo trazendo à tona a memoria não tão distante das greves impulsionadas em 2019 pelo SINDEPOR no setor da enfermagem e pelo Sindicato Nacional dos Motoristas de Matérias Periogosas, e bem assim a greve dos estivadores convocada pelo SEAL em 2020.
Tudo gerando, ironicamente, disparidades de poder entre a própria classe operaria, entre os trabalhadores cujas funções são essenciais para o normal funcionamento da sociedade e aqueles que, também o sendo, não têm tanta facilidade em se fazer ouvir.
Basta compararmos as greves dos enfermeiros ou dos motoristas de matérias perigosas com outros conflitos coletivos que em nada lhes ficaram a dever em termos de adesão, como as sucessivas greves dos guardas prisionais. A relativa facilidade com que as greves convocadas pelo Sindicato Nacional do Corpo da Guarda Prisional, quando comparadas com aqueloutras, têm passado despercebidas é precisamente demonstrativo da importância da transmissibilidade dos efeitos do conflito ao “cliente final”.
Já no outro reverso da moeda, os avanços tecnológicos que têm de uma forma ou de outra impactado todos os ramos do Direito e, portanto, forçado o legislador a uma atualização perene das normas reguladoras da relação de trabalho, capazes de responder à nova dimensão da disciplina laboral do trabalho do há-de vir trazido pelo advento da Indústria 4.0, têm trazido á colação novos problemas difíceis de compaginar com o velho instituto da greve.
Sucede que não obstante a aplicação da proibição de substituição ser já uma consequência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, o certo é que o ordenamento jurídico não se basta com esta possibilidade, uma vez que a sua estabilidade depende da previsibilidade que decorre da possibilidade de subsunção prévia de factos a previsões para daí retirar as devidas estatuições.
É certo que poderíamos recorrer à interpretação extensiva do artigo 535.º do CT para solucionar muitos dos problemas clássicos de utilização do poder diretivo no decurso de uma greve. Pois sempre diríamos que, estendendo a letra da norma até ao limite do seu sentido literalmente possível, encontramos no seu enunciado uma teleologia passível de englobar na facti species da proibição outras formas de substituição material que não as expressamente previstas na sua letra, de tal forma que o recurso às mesmas consubstanciaria uma fraude à lei.
Basta para isso (e recorrendo às lições de Kaufmann e Hassemer) à intensidade e a extensão[1] do referente “substituição”. Apesar de estarmos a entrar no domínio da suposição por não termos elementos interpretativos históricos de suporte, não temos grandes dúvidas de que o legislador, logo na versão da norma exarada na primeira Lei da Greve, ao proibir apenas a substituição por pessoas que à data da entrega das reivindicações não estivessem ligadas à empresa por contrato de trabalho, não quis conscientemente excluir outras formas possíveis de substituição. Apenas concebeu a proibição à luz das possibilidades de substituição resultantes da realidade organizativo-empresarial e tecnológica da altura.
Por outro lado, mudança estrutural e funcional operada ao longo das últimas quatro décadas mudaram não só a maneira de efetuar a prestação laboral, mas inclusive a perceção da própria prestação e da relação laboral. Mudança para a qual a norma, interpretada declarativamente, se mostra inadequada.
Da mesma forma, é inegável que a noção de substituição enquanto referente ligada ao pedaço de vida que é a relação laboral foi sendo alvo de subsequentes reformulações no léxico comum por força dos avanços a que nos vimos referindo.
Também neste sentido flui a subsequente atuação legislativa que, lenta, mas certamente, tem construído o conceito de substituição no confronto com as situações de substituição que se vão colocando. Primeiro ao estender o início do período da substituição do momento da entrega das reivindicações para o momento da data do pré-aviso e ao proibir a admissão de novos trabalhadores e a deslocalização interestabelecimentos ou serviços, em consequência da à data crescente complexificação da estrutura empresarial que, ainda assim, se mantinha primacialmente heterogénea. E depois pela proibição da contratação de empresas.
Estes constantes afloramentos da proibição, aliados ao elemento gramatical ínsito na epigrafe do artigo, levam-nos a rejeitar a recondução feita por alguns autores do termo substituição apenas aos modos de realização das mesmas tarefas por pessoas não pertencentes ao estabelecimento ou serviço, para concluir que, apesar das constantes evoluções da norma, a sua teleologia foi sempre a de evitar a neutralização dos efeitos da greve pela substituição dos grevistas, independentemente da forma como esta ocorra e ainda que com o cuidado de garantir que na esfera jurídica do empregador permaneçam poderes suficientemente latos para, na duração do conflito, levar a empresa a bom porto.
De outra sorte, releva também uma linha argumentativa a fortiori. As inovações jurídicas, organizativas e tecnológicas recentes de que temos vindo a dar mostram-se, em determinados casos, aptas a produzir os mesmos efeitos (ou até piores) na externalização da greve que a substituição dos grevistas.
Por tudo isto, entendemos haver lugar a uma interpretação extensivo-teleológica da norma a uma série de atuações empresariais distintas que têm a igual consequência de esvaziar o conteúdo da pressão ocasionada pela não realização do trabalho, e que, portanto, a realizar-se, constituirão fraude à lei.
2. Aplicação prática de uma posição eminentemente teórica
2.1 Substituição externa
Com esta teoria composta, podemos agora aplica-la a um número sem fim de situações.
Centrando-nos na proibição-mãe da norma, sempre diríamos que a lei é clara ao permitir a contratação de trabalhadores mesmo após o pré-aviso de greve, desde que não dirigida à substituição direta ou indireta de grevistas e proibindo-a nos restantes casos. Mas se o empregador é informado da greve em momento anterior ao pré-aviso, ainda é abrangido pela proibição?
Caso celebre um contrato por tempo indeterminado e o trabalhador continue a prestação ad infinitum, dificilmente estarão reunidos factos bastantes para invocar a tentativa de neutralização da greve. Contudo, a latitude temporal do período experimental, com a eliminação das limitações à desvinculação unilateral, mostra-se um recurso aliciante, mas sempre combatível mediante a invocação do abuso de direito. Será o campo de aplicação por excelência da fraude à lei e de forma ambivalente: fraude à norma que proíbe a substituição e abuso do período experimental.
Por outro lado, a celebração de contratos com uma condição suspensiva, dependente do se e quando de uma greve, sempre se enquadrará na proibição do artigo 535.º, n.º 1, dado que a data de início dos efeitos do contrato sempre se postergará para um momento posterior ao da entrega do pré-aviso.
Em contraste, também as substituições em cascata estarão proibidas, sempre que se destinem a substituir um trabalhador que – desde logo por recurso à afinidade funcional – se encontre a executar as tarefas de um grevista.
E igual raciocínio se aplicará ao recurso ao trabalho temporário, à cedência de trabalhadores e ao trabalho benévolo. Insistimos: a lei não proíbe a contratação de novos trabalhadores. Aquilo que não permite é que sejam utilizados como forma de substituição material, mesmo que mediata.
2.2 Substituição interna
Mudando o foco para a para a substituição de grevistas com não aderentes do estabelecimento ou serviço em que a greve foi decretada, não temos dificuldades em admitir que no decurso de uma greve se altere a atividade de alguns trabalhadores por recurso à atividade contratada por referência à carreira, ou mesmo o à noção ampla do objeto do contrato de trabalho. Desde logo porque a limitação material dos efeitos da greve que daí decorrerá será sempre irrisória, mas também porque impedi-lo seria uma restrição excessivamente danosa da livre iniciativa económica.
Mas o raciocínio já não é o mesmo quanto ao ius variandi. Tratando-se de uma variação da prestação cujo limite é a impossibilidade de modificação substancial da prestação laboral, bem se compreende que a capacidade teórica de o empregador neutralizar a greve é exponencialmente superior do que a advinda daqueles dois outros mecanismos, caindo que nem uma luva no abuso de direito.
Por outro lado, nem sequer consideramos estar preenchido o interesse da empresa enquanto requisito do poder excecional de variação funcional. Constituindo o dano na produção o prejuízo ordinário derivado do exercício legítimo do direito de greve ao qual o empregador permanece fisiologicamente exposto, parece contraditório que esse mesmo prejuízo possa ser qualificado, simultaneamente, na perspetiva da relação individual de trabalho, como uma situação extraordinária e anómala, capaz de justificar a dilação do ius variandi.
2.3 Externalização das tarefas dos grevistas
A proibição de realização da tarefa a cargo do trabalhador em greve por empresa contratada para esse fim também levanta problemas passíveis de serem resolvidos através da metodologia que vimos avançando.
Se há autores que defendem que a lei proíbe apenas a substituição da efetiva prestação do trabalhador, outros, onde nos incluímos, já entendem que aquilo que o legislador pretende proibir é qualquer recurso, por uma empresa atingida por greve, a meios alternativos de realização do fim económico-produtivo do seu processo normal de produção que conduzissem a um esvaziamento prático da greve. Entendimento contrário, que não abarcasse a substituição mediata da prestação, abriria caminho a que a previsão do artigo 535.º, n.º 1 do CT fosse defraudada por via indireta.
Pelo que se deve entender que a proibição abarca não só a contratação de empresas que levem a cabo a efetiva atividade desempenhada pelo trabalhador, mas também que alcancem o mesmo resultado dessa prestação. Isto é, tanto está proibida a uma fábrica a contratação de uma empresa cujos trabalhadores substituam os grevistas no chão de fábrica, como a encomenda, durante uma greve, de componentes idênticos a uma sua concorrente de forma a evitar o incumprimento de obrigações de fornecimento.
Ainda neste ponto, o termo empresa não deverá ser lido no seu sentido jurídico, mas antes como contraponto a trabalho subordinado. Assim, também se inclui na proibição o trabalhador independente que presta serviços a título individual. Não o incluir não só se levaria a uma fraude sub-reptícia à lei, como também constituiria uma discriminação positiva destes em face das empresas, sem fundamentação aparente em critérios objetivos de justificação.
2.4 O tempo de trabalho
Por fim, um tema que estica a interpretação extensiva da proibição aos limites do textualmente admissível tem que ver com o tempo de trabalho. Isto porque a limitação dos efeitos da greve não terá de ocorrer apenas pela via da reorganização funcional e material do processo produtivo. Pode sê-lo por recurso a uma “reorganização temporal”.
Pensemos como o trabalho suplementar, ao possibilitar a obtenção de um nível de atividade superior ao normalmente conseguido com os trabalhadores que se mantenham em funções, transmitindo uma aparência de inexistência da greve, tem uma clara equivalência à substituição de grevistas, com efeitos até largamente superiores aos do ius variandi.
Não obstante a longitude desta figura em relação às demais abordadas, parece que ainda se encontra dentro do âmbito de aplicação da norma mediante interpretação extensiva, pois que também é reconduzível ao conceito de substituição em sentido material que temos vindo a desenvolver.
2.5 Questões não menos significantes, mas nem por isso aqui abordadas
De fora desta análise ficam questões que, a nosso ver, já extravasam a pura interpretação extensiva da proibição, requerendo outros meios de aplicação, como o serão a integração analógica.
Pensamos na deslocação da unidade produtiva no seio da greve – pensemos na deslocação levada a cabo pelo grupo Coca-Cola, ao substituir o abastecimento do território habitualmente coberto pela instalação de Fuenlabrada, Espanha, cujos trabalhadores se encontravam em greve, pela produção procedente de outras instalações do grupo –, na substituição tecnológica – com o famoso caso do recurso a meios tecnológicos pela Telemadrid para, durante uma greve – garantir a transmissão de um jogo da Champions League – ou até mesmo ao recurso, em face de uma greve numa das sociedades de um grupo societário com relações de cooperação e estruturas organizativas comuns, à subcontratação por parte das restantes empresas do grupo.
Tudo questões que deixaremos para um momento mais oportuno.
[1] Cfr. Kaufmann | Hassemer, Introdução à Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contempo-râneas (obra coletiva), tradução de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira, revisão científica e coordenação de António Manuel Hespanha, 3ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lis-boa, 2015, p. 401: “O sentido possível das palavras é, contudo, um limite de interpretação muito fraco.” Deve-se, pois, distinguir entre a intensidade – as regras de aplicação do conceito, apuradas através da descrição de um uso real da linguagem – e a extensão dos conceitos – as situações que o conceito representa. Aquelas determinam estas.