Luísa Albino
Advogada Estagiária na 2.ª fase de estágio da Ordem dos Advogados. Mestre em Direito, na especialidade de Direito Criminal, pela Faculdade de Direito da Escola do Porto da Universidade Católica Portuguesa e Licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
A secção Novos Talentos do Observatório Almedina é dedicada à divulgação de artigos de jovens talentos do mundo jurídico. O presente artigo foi baseado na tese preparada pela autora no âmbito do Mestrado de Direito Criminal da Universidade Católica Portuguesa (Porto). Tese disponível neste link.
O cenário pandémico no qual vivemos desde março de 2020, impactou todos os aspetos do nosso quotidiano, transformando por completo as rotinas estabelecidas, criando novos obstáculos e adensando as dificuldades existentes. Esta transfiguração da normalidade mostrou-se já de tal forma irreversível em tantas questões, ao ponto de ocasionar, coloquialmente, uma nova divisão da conceção temporal: a época “pré-pandemia” e a época “pós-pandemia”. Sendo que, nesta última, de entre as diversas variantes da sociedade, a saúde ocupa, naturalmente, a posição central.
Caracteristicamente considerada uma faixa etária vulnerável, as pessoas com mais de 65 anos foram, nesta circunstância, identificadas de imediato como um grupo de risco. Esta sinalização de índole protecionista, revelou-se fulcral no seu propósito: a defesa pela saúde das pessoas inseridas numa faixa etária que, genericamente, comporta acrescidas fragilidades. Porém, salientou simultaneamente a perspetiva idadista que a sociedade perpetua, em concreto através da homogeneidade no tratamento de uma faixa etária composta por inúmeros fatores diferenciadores[i], i.e., por um “conjunto de velhices”[ii].
De facto, é evidente que a abordagem realizada perante uma emergência que todos sobressaltou, teria, à partida, um foco circunscrito na atuação destinada à eficácia e salvaguarda. Todavia, este tratamento uniforme da faixa acima dos 65 anos tem-se mantido, o que demonstra a vulgarização do comportamento prejudicial de uma sociedade paradoxalmente envelhecida e padecedora de gerontofobia[iii].
Um fator diferenciador neste âmbito é a vivência da terceira idade em ambiente institucional, por oposição ao doméstico, pois os aspetos do quotidiano serão distintos, implicando diferentes consequências. A título de exemplo e incidindo na conjuntura pandémica, o risco de exposição e contágio é significativamente superior para os idosos residentes em estruturas de cuidados residenciais.[iv] Aliás, a dado momento nesta forçosa normalidade atípica, muito se averiguou e noticiou o efeito assolador do SARS-CoV-2 naqueles meios.[v] E nessa sequência, a constatação da vida (ou falta dela)[vi] por trás das portas dos designados lares de idosos desencadeou a aplicação de medidas essenciais para o combate deste flagelo, nomeadamente, a implementação da testagem de todos os utentes e funcionários e o isolamento dos infetados, a suspensão dos centros de dia e das visitas, bem como o lançamento da campanha nacional #cuidadetodos.[vii]
Contudo, a efetivação das medidas de confinamento repercutiu-se substancialmente nestas estruturas de acolhimento, já defetivas muito antes da emergência pandémica, afetando profundamente utentes e colaboradores.
No que concerne aos utentes, o confinamento e isolamento necessários, provocaram um agravamento das sensações de solidão e de afastamento, pese embora a adoção de medidas de transposição dos contactos familiares para o mundo tecnológico, onde esta faixa etária se encontra infoexcluída, dada a iliteracia digital. A par disto, este cerco inevitável aos lares de idosos, representou ainda uma relevante limitação à vigilância informal, essencial no que concerne à supervisão da qualidade dos cuidados prestados e na denúncia de eventuais situações de abuso.[viii]
Relativamente aos funcionários destas instituições, basta atentar na insuficiência de recursos estruturais – maxime humanos – que, aliada à elevada dependência da população que assistem, provoca uma sobrecarga de trabalho e, consequentemente, agrava a pressão e o stress que afeta os colaboradores (conduzindo a situações de burnout), sendo estes preponderantes fatores de risco para a ocorrência do abuso de idosos.[ix]
Acresce a isto a escassez de recursos económicos de que estas estruturas dispõem, quer para combater a patente falta de qualificação dos funcionários admitidos, quer para adquirir os mais variados equipamentos – e.g., de proteção individual – ou para enfrentar as necessidades originadas por esta nova realidade.
E neste contexto já de si vulnerável, onde se verifica um padrão de assistência deficiente e insuficientemente prestada, perpetrada de diversas formas, as quais consubstanciam distintas configurações de abuso institucional, o surgimento de uma outra condicionante de carácter manifestamente urgente –a exigência do combate à pandemia –, veio provocar um sismo intenso nestas estruturas. Num meio pautado pelo trabalho excessivo, tanto ao nível quantitativo, como qualitativo, a adição de fatores como a adaptação de novas regras e procedimentos de segurança, a diminuição de pessoal, a imprevisibilidade do contágio, o medo e o stress, abalaram profundamente o desempenho destas instituições nos serviços que proporcionam, resultando num incumprimento que, na nossa ótica, configura igualmente uma forma de abuso institucional.
O abuso institucional traduz-se, como temos vindo a evidenciar, na atuação ou omissão perpetrada pela entidade que resulte num prejuízo, direto ou indireto, dos seus beneficiários. É distinto do abuso que possa ser praticado pelo funcionário dessa mesma entidade contra um beneficiário, embora não desconsideremos que esse abuso individual possa consubstanciar abuso institucional. Neste sentido, o abuso institucional caracteriza-se pelo mau funcionamento da instituição que acolhe o idoso e que se concretiza na afetação deste último.
Está aqui em causa a deficiente organização do ente coletivo, devido ao funcionamento sem os apropriados padrões de qualidade, no que concerne, a título de exemplo, à higienização inadequada, ao estado das instalações e equipamentos, à seleção de funcionários pouco qualificados e em quantidade reduzida. Ao apresentar-se como uma instituição que acolhe e presta cuidados a um determinado público, com concretas necessidades e especificidades, o ente coletivo está a assumir o compromisso de zelar pelo bem-estar, saúde e segurança dos seus beneficiários, passando a impender sobre ele a obrigação de corresponder a essa prestação de cuidados, acrescida dos deveres inerentes ao desenvolvimento da atividade, nomeadamente, deveres de cuidado e de vigilância.
É nesta senda que cumpre adereçar a questão da responsabilização penal destas instituições. Considerando o perfunctório relance que a presente exposição possibilita sobre esta matéria tipicamente densa, adiantamos a nossa conclusão: a manifesta necessidade de uma revisão legislativa no que concerne, essencialmente, ao regime consagrado no artigo 11.º do Código Penal.
Com efeito, em 2007, foi consagrado no nosso Código Penal a responsabilidade penal das pessoas coletivas, a qual, numa abordagem simplista, pode suceder de dois modos: pelos atos praticados por pessoa singular que nela ocupe posição de liderança, em nome e no interesse da entidade coletiva; ou pela violação de deveres de vigilância do ente coletivo, o que possibilitou a prática de atos por pessoa singular que não ocupa posição de liderança, mas que se encontra ao serviço e sob a orientação desta.[x]
Na consagração deste regime, o legislador acolheu a imputação da responsabilidade penal à pessoa coletiva mediante um modelo de heterorresponsabilidade. Significa isto que a pessoa coletiva só é responsabilizada por determinado tipo legal de crime, se este for praticado “por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança” e sob a condição de ser “em seu nome [do ente coletivo] e no interesse colectivo”, conforme dispõe a alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do Código Penal.
Por outro lado, na alínea b) do mesmo número, o legislador consagrou uma configuração distinta, fazendo depender a imputação da responsabilidade à pessoa coletiva de uma “violação dos deveres de vigilância ou controlo” que lhe incumbe. Sendo que, no nosso entendimento, esta consagração afasta-se do modelo de heterorresponsabilidade patente na alínea anterior, apresentando laivos de autorresponsabilidade, uma vez que o legislador estabeleceu a responsabilidade da pessoa coletiva pela violação de deveres de vigilância e controlo, ainda que por referência às pessoas singulares que nela ocupem uma posição de liderança.
E é por referência a este leve traço de autorresponsabilidade existente no atual regime de imputação da responsabilidade penal à pessoa coletiva, que consideramos que deverá ocorrer a necessária alteração legislativa. Perfilhamos do entendimento de que a responsabilidade dos entes coletivos justifica uma imputação autónoma e por ato próprio, i.e., uma culpa pela deficiente organização do ente coletivo, revelada na insuficiente fiscalização e controlo, dada a falha em adotar medidas e procedimentos preventivos da prática de crimes pelos seus membros.[xi] Especialmente, dado o constante aumento destas complexas estruturas organizacionais, cuja responsabilidade e poder de decisão se dilui no infindável organograma, tornando inexequível a imputação da responsabilidade a um concreto ente singular.[xii]
Em bom rigor, a culpa funcional do ente coletivo não está ausente do nosso ordenamento, vigorando no âmbito administrativo através da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro. Porém, facto é que o abuso institucional comporta uma dimensão contendente com direitos fundamentais, estando em causa condutas cuja relevância criminal deveria ser reconhecida. E nesse sentido, afigura-se manifestamente insuficiente aquiescer o sancionamento dessas condutas fora do Direito Penal.
Assim, numa dimensão penal, a responsabilidade da pessoa coletiva pela sua culpa funcional fundar-se-ia na violação de deveres de cuidado estabelecidos mediante referentes objetivos, ou seja, pela deficiente estruturação e prestação do serviço relativamente a um padrão de qualidade do funcionamento. E nesta linha, entendemos ser possível ao legislador consagrar a culpa funcional no domínio penal, sem resvalar para uma responsabilização objetiva sem culpa do ente coletivo.[xiii]
Ademais, reiterando o supra exposto, com a prestação de um serviço – in casu, no âmbito da assistência e acolhimento de idosos –, impenderão sobre a pessoa coletiva prestadora desses cuidados, deveres que caracterizam a qualidade do serviço e que não sendo cumpridos, devido à deficiente estruturação do próprio ente, provocam lesões para a vida ou integridade física dos seus beneficiários, consubstanciando (formas de) abuso institucional.
Não obstante, a necessária alteração legislativa deverá abarcar outros aspetos, pois não são quaisquer atos – ainda que configurem um tipo legal de crime – que, de iure condito, podem conduzir à responsabilização da pessoa coletiva. Para o efeito, o legislador procedeu a uma limitação dos ilícitos passíveis de imputação através do seu taxativo elenco no catálogo constante do n.º 2 do artigo 11.º.
Releva especialmente neste campo, a ausência de tipos legais cuja tutela vise os bens jurídicos vida e integridade física, maxime aquando de condutas negligentes, tão suscetíveis quando está em causa a observação de deveres de cuidado pela pessoa coletiva. Em bom rigor, o presente catálogo do n.º 2 contém crimes que protegem o bem jurídico integridade física, concretamente o crime de maus-tratos (artigo 152.º-A). Contudo, o tipo subjetivo deste ilícito pressupõe dolo, excluindo, assim, as condutas praticadas a título negligente, mormente quando ocorra a violação de deveres de cuidado e de vigilância.
Transpondo para a presente conjuntura, facto é que a conduta a título negligente eventualmente operada pelas pessoas coletivas – face à sua deficiente organização – é agora potenciada por fatores como a adaptação a novas medidas, o aumento de patologias, a pressão e o stress. Cumpre ressaltar que neste cenário pandémico, o crime de propagação de doença contagiosa, previsto no artigo 283.º do Código Penal (e imputável à pessoa coletiva ex vi artigo 11.º, n.º 2), pode ser compreendido como outra configuração de abuso institucional de idosos, dado que a propagação pode advir de uma omissão dos deveres de cuidado adequados a acautelar a disseminação do SARS-CoV-2 nas instituições de prestação de cuidados residenciais, causando perigo para a vida ou perigo grave para a integridade física dos beneficiários.[xiv]
Acresce ainda que, nos termos do atual regime, nem todas as entidades coletivas são suscetíveis de responsabilização penal, tendo o legislador expressamente excluído, também no n.º 2 do artigo 11.º, o Estado, as pessoas coletivas no exercício de prerrogativas de poder público e as organizações de direito internacional público. Exclusão que, incoerentemente no que concerne às pessoas coletivas públicas, se distingue da possibilidade de responsabilização no domínio da legislação penal extravagante, sobretudo por permitir a exclusão das entidades públicas empresariais.[xv]
De facto, a definição de pessoa coletiva pública e a sua consequente delimitação a um concreto número de entes não é pacífica, existindo distintos entendimentos na doutrina.[xvi]
Em 2015, o legislador procedeu a uma alteração do artigo 11.º, revogando o seu n.º 3, o que estabelecia a definição acolhida para efeitos de incriminação da norma. Passou, assim, a atender-se à concreta atuação no exercício de prerrogativas de poder público para balizar a exclusão de determinadas pessoas coletivas à responsabilização penal. Todavia, esta alteração deixa ainda abarcadas na imunidade à responsabilidade penal uma série de entidades que comportam uma potencialidade lesiva idêntica à de uma pessoa coletiva privada, obtendo esse benefício em razão do desempenho de um serviço de interesse público ou da existência de um vínculo contratual com o Estado.[xvii]
Neste sentido, importa atentar que predominam como entidades prestadoras de cuidados residenciais a idosos, as designadas Instituições Particulares de Solidariedade Social (doravante IPSS). Trata-se de pessoas coletivas de iniciativa privada – cujo escopo visa, essencialmente, a solidariedade social associada a diversas áreas como a saúde e a educação – e que, mediante registo, adquirem a natureza de pessoas coletivas de utilidade pública, conforme o disposto no art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de fevereiro. A aquisição deste estatuto confere determinados benefícios (fiscais e de cooperação com o Estado), porém não compreende a atribuição de prerrogativas de interesse público.
Assim, ainda que genericamente se possam enquadrar estas pessoas coletivas no âmbito da exceção consagrada no n.º 2 do artigo 11.º do Código Penal, importa não olvidar o recente (embora numa realidade pré-pandémica já distante) contributo da jurisprudência nesta matéria. O Tribunal da Relação do Porto, no seu Acórdão de 13/06/2018, Processo n.º 1535/13.0TDPRT.P1[xviii], laborou precisamente a questão da isenção de responsabilidade penal de uma pessoa coletiva com estatuto equiparado ao de IPSS, tendo concluído que se afigura “forçado, sem mais análise, equiparar o conceito de “pessoa colectiva de utilidade pública” ao de “pessoa colectiva no exercício de prerrogativas de poder público”. Se tivesse sido intenção do legislador fazer essa equiparação, bastava a remissão para uma designação consagrada há dezenas de anos na lei e com regulamentação específica consolidada, o que permitiria a imediata identificação das entidades isentas de responsabilidade penal.”.
E salienta ainda o Tribunal que a delimitação da isenção de responsabilidade penal destes entes se afere pela “forma de exercício da sua actividade, dotada de jus imperi” e não pela “utilidade pública da função exercida pela pessoa colectiva”, motivo pelo qual, não a considera extensível às IPSS (nem às Misericórdias e Bombeiros).[xix] Esta aceção assenta no entendimento de que a isenção não é uma contrapartida premial concedida pelo Estado face ao exercício de funções com utilidade pública, e veio, a nosso ver, esbater a dificuldade interpretativa decorrente da redação do artigo 11.º, representando um passo positivo na aplicação da norma.
Não obstante, este é ainda um tímido passo atentando ao extenso caminho que esta questão impõe.
Volvendo ao mote que impulsionou esta breve exposição, a normalidade imposta pela pandemia trouxe profundas arduidades aos mais variados aspetos do nosso quotidiano. Para alguns universos – como é o caso das instituições de prestação de cuidados residenciais a idosos – carregou (e carrega) consigo consequências acrescidas, não se limitando aos duros efeitos imediatos, mas, ao invés, adensando as patologias crónicas de que há muito padecem. E facto é que, nesta época pós-pandemia, a recuperação será, por certo, longa e penosa.
Nesta senda, procurámos adereçar a premência de uma reforma legislativa no que concerne ao regime da responsabilidade penal das pessoas coletivas. Nesse sentido, consideramos relevante a inclusão de outros crimes no catálogo do artigo 11.º, particularmente aqueles cuja tutela vise os bens jurídicos vida e integridade física, e cuja conduta abarque situações de negligência. Esta previsão permitiria, assim, reportando-nos ao tema aqui subjacente, o reconhecimento da relevância criminal do abuso institucional.
Mais ainda, a concretização específica do âmbito da norma de incriminação
e a uniformização de conceitos neste domínio, revelar-se-ia igualmente útil,
reduzindo as dificuldades de interpretação e possibilitando a sua melhor
aplicação. Por último, a consagração de uma culpa funcional do ente coletivo –
procedendo-se à imputação da responsabilidade num plano de autorresponsabilidade
–, comportaria, no nosso entendimento, um reforço e um melhor ajuste da tutela
dos bens jurídicos eventualmente lesados pelas atividades destas instituições.
[i] Lemos, Rute, “A amplificação da violência institucional sobre as pessoas mais velhas em contexto de pandemia”, in Cadernos da Pandemia do Instituto de Sociologia da Universidade do Porto, Vol. 2, junho de 2020, pp. 12-17.
[ii] Barroso, Renato Amorim Damas, “Há direitos dos idosos?”, in Revista Julgar, n.º 22, 2014, pp. 117-127.
[iii] Conceito relativo à rejeição da ideia de envelhecimento e aversão ao respetivo processo.
[iv] AGE Platform Europe, COVID-19 and human rights concerns for older persons, Maio 2020.
[v] Veja-se, a título de exemplo, https://rr.sapo.pt/2020/05/09/pais/lares-contam-450-obitos-por-covid-19/noticia/192304/ e https://expresso.pt/coronavirus/2020-03-30-Covid-19-Trabalhadores-de-lares-e-IPSS-denunciam-pressoes-e-sacrificio-insano
[vi] Lemos, ibidem.
[vii] cfr. Comissão Nacional para os Direitos Humanos, Portugal e a promoção e proteção dos Direitos Humanos em tempos da Pandemia Covid-19, julho 2020, disponível em https://www.sns.gov.pt/noticias/2020/04/03/covid-19-medidas-ladres-para-idosos/
[viii] Lemos, ibidem.
[ix] Frazão, et al., “Physical abuse against elderly persons in institutional settings”, in Journal of Forensic and Legal Medicine, 36, 2015, pp. 54-60.
[x] No âmbito deste segundo modo de responsabilização assume capital relevância a adoção de programas de compliance, Rodrigues, Anabela Miranda, Direito Penal Económico – Uma política criminal na era compliance, Almedina, 2019, pp. 65-73.
[xi] Por todos, Leite, André Lamas, “Fundamentos político-criminais da responsabilidade penal das pessoas
colectivas em Direito Criminal clássico, penas de substituição aplicáveis e compliance – breves notas”, in Revista do Ministério Público, n.º 161, janeiro-março 2020, pp. 203-234.
[xii] Leite, ibidem.
[xiii] Faria, Paula Ribeiro de, “A Reconfiguração da Responsabilidade Individual e o Dever de Protecção da Saúde – A perspectiva do Direito Penal”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 23, n.º 3, jul.-set., 2013, pp. 361-390; e idem, “A responsabilidade penal das pessoas colectivas no âmbito da prestação de cuidados de saúde”, in Liber Amicorum Manuel Simas Santos, Rei dos Livros, 2016, pp. 967-998.
[xiv] A Organização Mundial da Saúde tem vindo a atualizar as orientações destinadas à prevenção da disseminação do SARS-CoV-2 em instituições residenciais de idosos, nomeadamente, cfr. Infection Prevention and Control guidance for Long-Term Care Facilities in the context of COVID-19, janeiro 2021, disponível em https://www.who.int/publications/i/item/WHO-2019-nCoV-IPC_long_term_care-2021.1
[xv] Salgueiro, Ana Cláudia, “A exclusão da responsabilidade criminal das entidades públicas (inconstitucionalidade do artigo 11.º, n.ºs 2 e 3, do Código Penal”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 24, n.º 3, jul.-set., 2014, p. 315-358.
[xvi] Por todos, Meireles, Mário Pedro, “A responsabilidade penal das pessoas colectivas ou entidades equiparadas na recente alteração ao Código Penal ditada pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro: algumas notas”, in Revista JULGAR, n.º 5, 2008, p. 121-138.
[xvii] Faria, Paula Ribeiro de, “A Reconfiguração…, ibidem; e Sousa, Susana Aires de, Questões Fundamentais de Direito Penal da Empresa, Almedina, 2019, p. 113.
[xviii] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13/06/2018, Processo n.º 1535/13.0TDPRT.P1, relator Manuel Soares, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/40dac030ee7878d6802582b700380095?OpenDocument
[xix] Ibidem.