Isabel Amorim
Licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e mestre em Direito Criminal pela Universidade Católica Portuguesa (Porto).
A secção Novos Talentos do Observatório Almedina é dedicada à divulgação de artigos de jovens talentos do mundo jurídico. O presente artigo foi baseado na tese preparada pela autora no âmbito do Mestrado de Direito Criminal da Universidade Católica Portuguesa (Porto). Tese disponível neste link.
Resumo
O presente artigo centra-se na área do direito médico e na problemática da inexistência de responsabilidade penal das pessoas coletivas pelos crimes de homicídio e ofensas à integridade física negligentes dos artigos 137.º e 148.º do Código Penal[1]. Esta responsabilidade não se encontra prevista no artigo 11.º do mesmo Código, sendo certo que podem decorrer graves lesões destes bens jurídicos por parte de pessoas coletivas, a atuar designadamente na área da saúde. Discute-se também a possibilidade de censurar diretamente a pessoa coletiva pelas deficiências apresentadas na sua estrutura e organização, caso estas se venham a repercutir negativamente nos bens jurídicos das pessoas ao seu cuidado.
Introdução
Desde 2007, o nosso ordenamento jurídico tem sido marcado por uma grande reviravolta no que concerne à responsabilidade das pessoas coletivas. Vivemos num contexto em que a nova criminalidade emerge a um ritmo assustador e, face às novas exigências de prevenção e punição, o legislador viu-se no dever de consagrar, penalmente, a responsabilidade dos entes coletivos.
Nas palavras de FARIA COSTA, “o grande e privilegiado centro da vida económica deixou de ser a pessoa individual para passar a ser – e de que maneira – a empresa, a pessoa coletiva”[2].
A atividade médica lida com alguns dos bens jurídicos mais importantes: a vida, a integridade física, a saúde e a liberdade do paciente.
Sobre este tema surgem importantes questões; desde logo, saber de que forma as pessoas coletivas podem praticar crimes negligentes e se as pessoas coletivas podem ser responsabilizadas independentemente dos seus órgãos e representantes.
A importância da gestão de riscos no contexto médico-hospitalar e a responsabilidade penal das pessoas coletivas
A responsabilidade penal nesta área surge sobretudo na sequência de atos negligentes. Aqui o crime doloso consubstancia uma barreira psicológica, isto porque se supõe que nem o médico, nem os estabelecimentos de saúde vão lesar os seus doentes intencionalmente, tornando-se num contrassenso. No limite existe dolo eventual, mas dolo direto nunca, pelo menos que se conheça.
À prática de cuidados de saúde estão associados certos riscos, que, todavia, são riscos considerados permitidos.
Por contraposição aos riscos permitidos, não podemos ignorar riscos que, não sendo permitidos, potenciam e originam lesões à vida e integridade física das pessoas, decorrentes da falta de cuidado daqueles que assumem uma posição de garante e de controlo dentro duma entidade hospitalar. Deste modo, quando uma entidade coletiva – hospital, no caso concreto – falhe na sua organização devido a deficiências estruturais ou condutas negligentes que levaram a um resultado danoso para o utente, fugindo assim às boas práticas que caracterizam uma política de gestão de riscos, deve ser censurada e penalizada pela violação objetiva do dever de cuidado que lhe era exigível.
Compete às organizações implementar uma estratégia de gestão do risco, enquanto metodologia integrada e sistemática, o que implica responsabilidadesadicionais dos administradores e colaboradores, na identificação, análise, avaliaçãoe monitorização dos riscos associados às atividades hospitalares. Esta estratégia deveráintegrar programas de melhoria contínua da qualidade, bem como, criar condições,promover e reforçar práticas seguras de trabalho, visando o aumento dasegurança, nomeadamente no que se refere à qualidade da prescrição, utilização racional do medicamento, prevenção e controlo da infeção[3].
Na gestão de riscos deve também estar incluída a formação técnica e científica contínua dos profissionais, proporcionando-lhes um acompanhamento adequado dos avanços da medicina e uma diminuição da margem de erro na atividade hospitalar, no sentido de aumentar e melhorar a prestação de cuidados de saúde.
Ao implementar uma política de gestão de riscos pretende-se dar primazia à saúde e bem-estar do doente, ultrapassando os modelos obsoletos que caracterizam a organização dos centros hospitalares e que levam, consequentemente, a uma fragmentação dos cuidados de saúde.
Por exemplo, nos Estados Unidos da América os estabelecimentos hospitalares respondem direta e indiretamente. Incorrem em responsabilidade indireta pela negligência dos seus funcionários (Respondeat Superior[4]) e em responsabilidade direta quanto a falhas na contratação e supervisão dos seus funcionários, falta de manutenção e reparação de equipamentos, inexistência de educação médica continuada, não demissão de funcionários incompetentes, falha de protocolos de segurança do paciente, falta de pessoal médico/enfermagem, erro na medicação, violações de confidencialidade do paciente, entre outros.
Outro exemplo encontramos em França, onde os estabelecimentos hospitalares respondem criminalmente já desde 1994, com a entrada em vigor do atual Code Pénal, tendo havido ainda, em 2000, uma importante alteração que passou a prever a responsabilidade da pessoa coletiva, de forma autónoma, em casos de negligência em que não se consegue apurar o responsável.
A responsabilidade penal das pessoas coletivas tem vindo a ser desenvolvida pelos países anglo-saxónicos, onde uma pessoa coletiva pode ser acusada de homicídio ou ofensas à integridade física, no caso de a morte ou ofensa à integridade da vítima decorrer, por exemplo, de uma violação grave de deveres relevantes de cuidado por parte da organização.
Em Portugal, os hospitais, como pessoas coletivas, não conhecem a responsabilidade penal direta, apenas podendo responder no foro criminal os seus órgãos ou representantes (responsabilidade por substituição ou representação). Ainda assim, não estão incluídos quaisquer dos crimes previstos pelos artigos. 131.º e ss. e 143.º e ss. do CP. Mesmo os artigos. 152.º-A e 277.º do CP, que podem ser aplicados a pessoas coletivas e que poderiam abranger lesões sofridas por um doente no hospital devido à não instalação de equipamentos de segurança, por exemplo, não têm qualquer valia neste contexto, pois não se referem a pessoas internadas, mas apenas a trabalhadores ou a vítimas de construções deficientes[5].
Contamos com a existência de decisões proferidas nos tribunais portugueses[6] quanto a danos emergentes da prestação de cuidados de saúde em estabelecimentos públicos; contudo, estes apenas são tratados no foro administrativo, ainda que os factos possam integrar infrações criminais e serem julgados sob a alçada do direito penal, embora unicamente no que concerne às pessoas singulares, já que nesta matéria ainda não existe, em Portugal, a possibilidade de imputar tal responsabilidade, a título de negligência, aos entes coletivos[7].
Assim, acompanhando integralmente a tese de PAULA RIBEIRO DE FARIA, semelhante ao que acontece relativamente à afirmação da negligência nas pessoas singulares, deveria apurar-se a divergência entre a forma de organização existente e aquela que seria desejável, em termos de cuidado médio, atendendo às circunstâncias[8]. Teríamos de ver se a pessoa coletiva cumpre ou desconsidera o que se pode ter como socialmente exigível sob o ponto de vista da sua atuação, isto porque a pessoa coletiva tem o dever de desenvolver a sua atividade dentro de certos padrões de qualidade, e a não observância destes padrões coloca em perigo ou lesa bens jurídicos fundamentais, revelando-se, desta forma, da parte da pessoa coletiva, uma forma de estar, uma cultura social e uma política de ação desconformes a exigências e valores estruturantes do ordenamento jurídico[9].
Também em relação à culpa, podemos sustentar que o padrão utilizado não iria divergir muito daquele que é utilizado em relação às pessoas singulares, e que é de alguma forma aquele que permitiu a violação do dever; isto porque a censura nunca pode ficar dependente do poder e das capacidades individuais de cumprir a regra jurídica, sendo necessário recorrer a uma ideia ou conceito de exigibilidade ou inexigibilidade de outra conduta por parte daquele que atuou[10]. Citando PAULA RIBEIRO DE FARIA, “em relação às pessoas coletivas, mostra-se particularmente adequada a utilização de um critério de exigibilidade social como aquele a que faz expressa referência o artigo 7.º, n.º 4 da Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, já que, sendo na sua essência a pessoa coletiva uma entidade social, é esse o critério que melhor permite ajuizar da desconformidade ou adequação da sua maneira de ser social às exigências da ordem jurídica. E aqui temos, pois, a culpa da pessoa coletiva, enquanto censura por uma organização discrepante em relação ao cuidado médio exigível capaz de revelar uma cultura interna adversa ao direito intersubjetivamente relevante”[11].
Portanto, à semelhança da Lei n.º 67/2007, defendemos que seria de louvar a consagração, no CP, da responsabilidade direta da pessoa coletiva através da culpa funcional ou de serviço, mas com uma exigibilidade intensificada, nomeadamente nos casos de violação grosseira de deveres de cuidado por parte da entidade hospitalar, respeitando desta forma os princípios da necessidade e subsidiariedade da intervenção penal, pois, de outra forma, a responsabilidade das entidades prestadoras de serviços de saúde cai no vazio[12].
Os programas de compliance
Deixando uma pequena nota relativamente ao possível benefício que a adoção de programas de compliance poderia trazer na gestão de riscos dentro das empresas (estabelecimentos hospitalares, no nosso caso), e mesmo apesar do silêncio do nosso legislador no que respeita a estes programas, podemos dizer que já encontramos sinal de mudança, por exemplo, na Lei n.º 83/2007 de 18-08[13], que prevê, nos seus artigos 12.º a 22.º, um dever de controlo pelo qual as entidades obrigadas nos termos daquele diploma devem definir e aplicar, de forma eficaz e em permanência, as políticas, procedimentos e controlos, ou seja, consubstanciando verdadeiros códigos de conduta a cumprir pelas empresas. A verificação destas condições e o cumprimento destes programas seriam, em si, conditio sine qua non do afastamento da responsabilidade da pessoa coletiva, existindo mesmo a possibilidade de vir a ser atenuada a pena no caso de se verificarem apenas algumas das condições[14]. O artigo 11.º, n.º 6, do nosso CP, ao estatuir que a “responsabilidade das pessoas coletivas e entidades equiparadas é excluída quando o agente tiver atuado contra ordens ou instruções expressas por quem de direito”, leva-nos a entender, na nossa opinião, que a aplicação de programas de compliance poderia ser subsumível neste normativo.
Perante um caso em que se possa verificar a responsabilidade penal da pessoa coletiva, é preciso distinguir entre a censura dirigida ao agente individual e a culpa da pessoa coletiva, que pode não existir, por exemplo, se o ente coletivo aprovou e implementou regras de ética empresarial adequadas e suficientes para prevenir os riscos de concretização de certos resultados, que demonstram a sua preocupação com o desenvolvimento de uma atividade conforme ao direito. Nesses casos resultará apenas a responsabilidade penal do agente individual que desrespeitou a regra jurídica cometendo o crime[15] [16].
Reflexões finais acerca do artigo 11.º do Código Penal
Na leitura do artigo 11.º do CP podemos ver que há uma exceção de responsabilidade das pessoas coletivas de direito público. A interpretação dessa mesma exceção tornou-se num problema; desde logo, porque várias são as opiniões sobre aquilo a que se pode chamar “pessoa coletiva no exercício de prerrogativas de poder público”, problema este agravado pela falta de coerência sistemática no ordenamento penal, visto que diversas pessoas coletivas excecionadas no âmbito do direito primário podem responder criminalmente no âmbito do direito secundário.
Entendemos, desta forma, que não é sensato equiparar pessoas coletivas de utilidade pública a pessoas coletivas no exercício de prerrogativas de poder público, pois, umas são dotadas de jus imperi (as entidades no exercício de prerrogativas de poder público, i.e., autoridade pública) e outras não (as entidades de utilidade pública). Nesta linha, apenas os hospitais do Estado e os hospitais aos quais está associado o dito jus imperi ficam isentos de punição, não sendo passível e compreensível o mesmo acontecer com os restantes hospitais de utilidade pública[17].
Também não podemos deixar de constatar uma omissão decorrente do artigo 11.º, n.º 2, do CP, quanto à não criminalização dos crimes negligentes de homicídio e de ofensas à integridade física, o que, na nossa opinião, parece existir uma certa falta de lógica entre a punição de alguns crimes nele consagrados e a sua omissão relativamente a outros, que são de tão grande interesse e importância.
Tendo em conta o peso dos valores jurídicos que a tipificação dos crimes de ofensas à integridade física negligentes e homicídio negligente pretendem proteger e a real possibilidade de estes serem praticados em contexto empresarial, i.e., por pessoas coletivas, essa omissão preocupa-nos.
O rol de crimes do n.º 2, do artigo 11.º, do CP, acaba por se traduzir apenas numa resposta às orientações comunitárias, no sentido em que o legislador se limitou a tipificar as condutas que foram tratadas no âmbito da União Europeia, esquecendo-se de outros crimes, igualmente carecidos de consagração penal, no que diz respeito às pessoas coletivas.
Mas este aspeto não foi o único que passou ao lado do legislador. Podemos verificar outras incongruências: por um lado, relativamente aos demais diplomas que preveem a responsabilidade penal das pessoas coletivas, como por exemplo o que se refere à procriação medicamente assistida, há uma disparidade entre o regime geral do CP e o regime de outras leis extravagantes e, por outro, no que se prende ao processo penal das pessoas coletivas, visto que o mesmo continua a não pensar de forma eficaz e suficientemente regulada os casos em que o arguido é uma pessoa coletiva.
Face ao exposto, concluímos, assim, com a defesa da adoção de um princípio de culpa funcional ou de serviço – à semelhança do DL n.º 67/2007 – visto que a responsabilidade da pessoa coletiva assenta num princípio de analogia com a pessoa singular, podendo aquela ser também censurada autonomamente pelas suas condutas. Torna-se, por isso, muito difícil discernir, em virtude da complexa estrutura organizativa da pessoa coletiva, qual o órgão cuja atuação foi determinante para a consumação do crime e, assim sendo, é impossível punir o ente coletivo por falha do critério de imputação consagrado no artigo 11.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CP.
Julgamos ainda que seria mais fácil combater certas omissões relativamente à responsabilização das pessoas coletivas se – à semelhança do CP espanhol – fosse incluído em cada tipo legal de crime a possibilidade de esse mesmo crime ser ou não ser cometido por um ente coletivo. Além disso, a formulação do n.º 2, do artigo 11.º, do CP, ao elencar um vasto conjunto de artigos onde se prevê a responsabilidade penal das pessoas coletivas, pode trazer dúvidas quando se adicionam novos crimes: foi o caso do crime de tráfico de órgãos humanos (art. 144.º-B), aditado pela Lei n.º 102/2019, que levou, consequentemente, a uma nova reformulação e publicação do artigo 11.º, pois só assim sabemos se, efetivamente, é ou não possível responsabilizar as pessoas coletivas quando estamos perante um crime de tráfico de órgãos humanos, situação que seria evitada se essa responsabilização já estivesse estatuída em cada tipo legal de crime, na parte especial do CP.
Os hospitais têm o dever de manter um padrão de qualidade adequado através da instalação e manutenção de equipamentos seguros, do controlo e vigilância do ambiente hospitalar e da adoção de regras, políticas e procedimentos adequados e apropriados para garantir um atendimento de qualidade aos pacientes.
Garantir a saúde e a segurança deveria ser uma prioridade do Estado, não só quando o agente é uma pessoa singular, mas também quando se trata de pessoas coletivas e, aqui, falamos, mais uma vez, dos crimes negligentes de homicídio e de ofensas à integridade física. Esta é uma área que há muito está sujeita a regulação legal nos países mais desenvolvidos (Estados Unidos da América[18], Reino Unido[19], Holanda); no entanto, os controlos a nível internacional são poucos, ficando ao critério de cada país responsabilizar as pessoas coletivas da forma que lhe convier, pois as recomendações da União Europeia não impõem a responsabilidade penal.
Tendo em conta os bens jurídicos com que aqui tratamos, achamos que, à semelhança de alguns países, deveria ser possível penalizar os hospitais que não cumprem os deveres de cuidado que lhes são exigidos, incumprimento esse que resulta em ofensas à vida e à integridade física dos pacientes.
Referências bibliográficas
COSTA, J.F. (2003). Direito penal económico. Coimbra:Quarteto.
Disponível em https://www.spmi.pt/pdf/RelatorioFinalGTHospitaisVersaoFinal2.pdf.
Liber Amicorum Manuel Simas Santos (2016) – artigo elaborado por Paula Ribeiro de Faria. Editora Letras e Conceitos.
MINISTÉRIO DA SAÚDE (2010). A organização interna e a governação dos hospitais. Junho.
NATIONAL LAW REVIEW. Disponível em www.natlawreview.com/article/corporate-negligence-medical-malpractice.
RODRIGUES, A.C.G. (2013). A negligência médica hospitalar na perspectiva jurídico-penal – Estudo sobre a responsabilidade criminal médico-hospitalar. Coimbra: Almedina.
Theories for imposing liability upon hospitals for medical malpractice:
Ostensible agency and corporate liability. William
Mitchel Law Review (1985), vol. 11, no. 2, Article 9.YEARBOOK: Mestrado da
Faculdade de Direito – Escola do Porto/Universidade Católica Portuguesa, Vol. 2 (2019), Universidade Católica Editora, Porto.
Disponível em https://www.uceditora.ucp.pt/pt/ver-tudo/3008-yearbook-mestrado-faculdade-direito-2019.html
[1] Doravante CP.
[2] Costa, 2003, p. 49.
[3] Ministério da Saúde, 2010, p. 29.
[4] Para mais desenvolvimentos, ver William Mitchel Law Review, 1985, pp. 564 e 569-572.
[5] Faria, 2016, p. 980.
[6] Acórdão do STA de 20-02-2002; Acórdão do STA de 09-03-1999; Acórdão do STA de 18-10-2000.
[7] Rodrigues, 2013, pp. 369-370.
[8] Faria, 2016, p. 993.
[9] Faria, 2016, p. 993.
[10] Faria, 2016, p. 994.
[11] Faria, 2016, p. 994.
[12] Veja-se o caso do ordenamento jurídico francês, onde está prevista a responsabilidade direta das próprias entidades hospitalares enquanto entidades coletivas, devido à deficiente organização do serviço, incluindo casos de criação ou incremento de risco não permitido e violação do dever objetivo de cuidado. Para mais desenvolvimentos, consultar Rodrigues, 2013, pp. 370-372.
[13] Vem estabelecer medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo.
[14] Situação prevista no Código Penal espanhol.
[15] Faria, 2016, p. 993.
[16] Por exemplo, imaginemos um doente que vem a falecer devido a uma infeção causada pela não esterilização dos equipamentos/instrumentos médicos. No caso de o hospital fornecer todos os produtos, meios e materiais de desinfeção e esta não ter sido realizada por descuido do profissional sobre o qual incumbia esse dever, temos um caso de responsabilidade singular/individual desse profissional; já no caso de essa mesma desinfeção ou esterilização não ter sido realizada devido à falta de material, produtos ou recursos, a responsabilidade não será do profissional, mas sim da entidade coletiva, o hospital.
[17] Tese defendida no Acórdão do TRP de 13-06-2018.
[18] Em 1991, a negligência corporativa foi reconhecida como uma causa de ação pelo Supremo Tribunal da Pensilvânia no caso Hospital Thompson v. Nason. O hospital foi responsabilizado pela falha na manutenção do padrão de atendimento adequado a um paciente hospitalizado, disponível em www.natlawreview.com/article/corporate-negligence-medical-malpractice.
[19] O Reino Unido preocupou-se com as questões relativas à responsabilização criminal de organizações empresariais por mortes causadas devido às suas atividades, criando importantes leis nessa área, como a Corporate Manslaughter e a Corporate Homicide Act 2007. Estas leis sujeitam uma corporação, seja ela uma empresa do governo ou da coroa, a processos judiciais em casos de violação de um dever de cuidado por parte dos seus administradores; no entanto, são poucas as condenações.