Por Paula Quintas |
29 de Janeiro, 2021

Paula Quintas

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Doutora em Direito. Professora do ISVOUGA. Membro do JusGov – Centro de Investigação em Justiça e Governação da Escola de Direito da Universidade do Minho.

Enquadramento:

As medidas de controlo de temperatura corporal devem ser articuladas com o direito à reserva da intimidade da vida privada.

O direito à reserva da intimidade da vida privada abrange quer o acesso, quer a divulgação de aspetos atinentes à esfera íntima e pessoal das partes, nomeadamente relacionados com o estado de saúde (art.16º, nº 2, CT).

O TC considera o conceito de vida privada como “o direito de cada um ver protegido o espaço interior da pessoa ou do seu lar contra intromissões alheias, ou seja, o direito a uma esfera própria inviolável, onde ninguém deve poder penetrar sem autorização do respetivo titular”[1].

O  RGPD[2] entende por:

– Dados pessoais, a informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («titular dos dados»); é considerada identificável uma pessoa singular que possa ser identificada, direta ou indiretamente, em especial por referência a um identificador, como por exemplo um nome, um número de identificação, dados de localização, identificadores por via eletrónica ou a um ou mais elementos específicos da identidade física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social dessa pessoa singular (art. 4º, 1));

– Dados relativos à saúde, dados pessoais relacionados com a saúde física ou mental de uma pessoa singular, incluindo a prestação de serviços de saúde, que revelem informações sobre o seu estado de saúde (art. 4º, 15)).

As medidas excecionais e temporárias relativas à pandemia da doença COVID-19:

No passado (não tão passado quanto o desejável), o Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio (o qual altera as medidas excecionais e temporárias relativas à pandemia da doença COVID-19), previa no art. 13.º-C, o controlo de temperatura corporal, indicando que:

1 – No atual contexto da doença COVID-19, e exclusivamente por motivos de proteção da saúde do próprio e de terceiros, podem ser realizadas medições de temperatura corporal a trabalhadores para efeitos de acesso e permanência no local de trabalho. 2 – O disposto no número anterior não prejudica o direito à proteção individual de dados, sendo expressamente proibido o registo da temperatura corporal associado à identidade da pessoa, salvo com expressa autorização da mesma. 3 – Caso haja medições de temperatura superiores à normal temperatura corporal, pode ser impedido o acesso dessa pessoa ao local de trabalho.

Na atualidade, o artigo 7.º, do Decreto n.º 3-A/2021, de 14 de janeiro[3], que regulamenta o estado de emergência decretado pelo Presidente da República, acolhe, novamente o controlo de temperatura corporal.

O legislador no regime vigente, alargou o campo de aplicação pessoal da lei, referindo-se, agora,  aos casos em que se mantenha a respetiva atividade, no controlo de acesso ao local de trabalho, “a serviços ou instituições públicas, a estabelecimentos educativos, de ensino e de formação profissional, a espaços comerciais, culturais ou desportivos, a meios de transporte, a estabelecimentos de saúde, a estabelecimentos prisionais ou a centros educativos, bem como em estruturas residenciais”, pontuando que as  medições de temperatura corporal podem ser realizadas por meios não invasivos (nº 1).

A nosso ver, a interpretação deste segmento impõe que a faculdade de realizar as medições só possa ser por meios não invasivos, atendendo a que está em causa o direito à integridade física da pessoa.

O art. 25º, da CRP, expressa que a integridade moral e física das pessoas é inviolável. Também o art. 81º, nº 1, do CC, estatui que “Toda a limitação voluntária ao exercício dos direitos de personalidade é nula, se for contrária aos princípios da ordem pública”.

“Problema típico é o de saber se o direito à integridade pessoal impede o estabelecimento de deveres públicos dos cidadãos que se traduzam em (ou impliquem) intervenções no corpo das pessoas (v.g., vacinação, colheita de sangue para testes alcoolémicos, etc.). A resposta é seguramente negativa, desde que a obrigação não comporte a sua execução forçada”, comentam JOAQUIM GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA[4].

Tomando-se por certo que se trata de uma intervenção legítima e que não colide com a integridade física e moral[5], urge analisar, então, se há necessidade ou não do consentimento do trabalhador.

O art. 9º, do RGPD, proíbe o tratamento de dados relativos à saúde de uma pessoa (nº 1), salvo se, o “tratamento for necessário para efeitos do cumprimento de obrigações e do exercício de direitos específicos do responsável pelo tratamento ou do titular dos dados em matéria de legislação laboral, de segurança social e de proteção social, na medida em que esse tratamento seja permitido pelo direito da União ou dos Estados-Membros ou ainda por uma convenção coletiva nos termos do direito dos Estados-Membros que preveja garantias adequadas dos direitos fundamentais e dos interesses do titular dos dados” (nº 2, al. b)).

O art. 4º, 11), do RGPD, entende por Consentimento do titular dos dados, uma manifestação de vontade, livre, específica, informada e explícita, pela qual o titular dos dados aceita, mediante declaração ou ato positivo inequívoco, que os dados pessoais que lhe dizem respeito sejam objeto de tratamento.

O considerando 43) do RGPD desconsidera o consentimento como requisito para o tratamento de dados pessoais quando, “exista um desequilíbrio manifesto entre o titular dos dados e o responsável pelo seu tratamento”, circunstância aplicável à relação laboral, face ao seu caráter aparitário.

O consentimento do trabalhador pode ser entendido como um ónus ou um dever jurídico.

Veja-se o vertido no Ac. do TC nº 368/02, de 25.09., a realização de testes ou exames constitui em certos casos um ónus relativamente à obtenção do emprego e noutros casos um verdadeiro dever jurídico de que pode depender a própria manifestação da relação laboral. Pelo que, a obrigatoriedade da sujeição a tais exames não deve ser realizada pela natureza e finalidade do exame de saúde, como abusiva, discricionária ou arbitrária, convindo que o médico não se afaste do “estritamente necessário, adequado e proporcionado à verificação de alterações na saúde do trabalhador causadas pelo exercício da sua atividade profissional e à determinação da aptidão ou inaptidão física ou psíquica do trabalhador para o exercício das funções correspondentes à respetiva categoria profissional”.[6]

Ainda, o art. 9º, do RGPD, permite o tratamento se necessário para efeitos de medicina preventiva ou do trabalho, para a avaliação da capacidade de trabalho do empregado, o diagnóstico médico, a prestação de cuidados ou tratamentos de saúde ou de ação social ou a gestão de sistemas e serviços de saúde ou de ação social com base no direito da União ou dos Estados-Membros ou por força de um contrato com um profissional de saúde, sob reserva das condições e garantias previstas no n.º 3 (nº 2, al. h)).

A Lei nº 58/2019, de 8 de agosto, que assegura a execução, na ordem jurídica nacional, do Regulamento (UE) 2016/679, indica no art. 28º:

“O empregador pode tratar os dados pessoais dos seus trabalhadores para as finalidades e com os limites definidos no Código do Trabalho e respetiva legislação complementar ou noutros regimes setoriais, com as especificidades estabelecidas no presente artigo (nº 1).

O número anterior abrange igualmente o tratamento efetuado por subcontratante ou contabilista certificado em nome do empregador, para fins de gestão das relações laborais, desde que realizado ao abrigo de um contrato de prestação de serviços e sujeito a iguais garantias de sigilo (nº 2).

Salvo norma legal em contrário, o consentimento do trabalhador não constitui requisito de legitimidade do tratamento dos seus dados pessoais (nº 3):

a) Se do tratamento resultar uma vantagem jurídica ou económica para o trabalhador; ou

b) Se esse tratamento estiver abrangido pelo disposto na alínea b), do nº 1, do art. 6º, do RGPD.

Entretanto, a Deliberação 2019/494, da CNPD, entende que o art. 28º, nº 3, al. a) e a al. 11) do artigo 4º do RGPD exigem “que o consentimento, para ser juridicamente relevante e, assim, corresponder ao fundamento de licitude do tratamento de dados, tem de ser livre, pelo que só quando estejam verificadas condições que garantam a liberdade de manifestação de vontade do titular é que esta pode ser considerada. Sendo certo que, como é reconhecido no considerando 43 do RGPD, «[…] em casos específicos em que exista um desequilíbrio manifesto entre o titular dos dados e o responsável pelo seu tratamento, o consentimento não deve ser tido como fundamento válido de licitude deste». Não obstante, admitir-se a natureza não paritária da relação laboral, decorre do princípio da dignidade da pessoa humana a necessidade de reconhecer ao indivíduo, mesmo no contexto de relações jurídicas em que, por regra, ele carece de proteção em relação à outra parte, o mínimo de livre arbítrio para gozar do seu direito fundamental à autodeterminação informacional – portanto, na dimensão jus-fundamental de controlo dos dados que lhe digam respeito –, reconhecido no artigo 35º da CRP e no artigo 8º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

É nesta mesma linha, que o Grupo de Trabalho do Art. 29º (GT29) e o Comité Europeu de Proteção de Dados têm entendido, embora recusando por regra relevância jurídica ao consentimento dos trabalhadores, que estes só podem dar o seu consentimento livremente em circunstâncias excecionais, quando o ato de dar ou recusar o consentimento não produza quaisquer consequências negativas.

Ora, o disposto na alínea a) do nº 3 do artigo 28º, ao determinar precisamente a solução oposta, restringe excessivamente a relevância do consentimento do trabalhador, com isso eliminando qualquer margem de livre arbítrio dos trabalhadores mesmo quando há condições para a sua manifestação sem risco para os seus direitos e interesses. Nessa medida, esta disposição traduz uma restrição injustificada e desproporcionada do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 6º e da alínea a) do nº 2 do artigo 9º do RGPD.

Entende, assim, a CNPD que esta disposição não corresponde a uma medida legislativa nacional adequada que salvaguarde a dignidade, os direitos fundamentais e os interesses legítimos do trabalhador, não cumprindo, portanto, os requisitos exigidos na alínea b) do nº 2 do artigo 9º e do nº 2 do artigo 88º do RGPD.

Em suma, por traduzir uma restrição não adequada, desnecessária e excessiva do direito fundamental à autodeterminação informacional ou à proteção dos dados enquanto direito ao controlo dos seus próprios dados, para lá do que é necessário à salvaguarda dos direitos e interesses dos trabalhadores, a alínea a) do nº 3 do artigo 28º da Lei nº 58/2019 restringe o âmbito de aplicação da alínea a) do nº 1 do artigo 6º e da alínea a) do nº 2 do artigo 9º do RGPD. Com esse fundamento, a CNPD, de forma a assegurar a plena efetividade do RGPD, desaplicará a referida norma nas situações que venha a apreciar”[7].

No mesmo sentido, no Parecer nº 20/2018, de 2 de maio. “No que diz respeito ao n.º 3 do artigo 28.º, a CNPD admite que a redação decorra de um qualquer lapso que torna, na realidade, o preceito incompreensível. Pretende-se, talvez, clarificar que o consentimento do trabalhador não releva, por regra, como condição de licitude de tratamentos dos dados pessoais pelo empregador, precisamente porque a natureza não paritária da relação laboral não permite assegurar a liberdade da manifestação de vontade do trabalhador, requisito imprescindível de relevância jurídica do consentimento”. [8]

Parece ser, então, de pugnar pela licitude do controlo da medição da temperatura corporal, se o tratamento for necessário para a execução de um contrato no qual o titular dos dados é parte, ou para diligências pré-contratuais a pedido do titular dos dados (art. 6º, nº 1, al. b), RGPD).

No atual contexto, é de destacar o considerando 46), do RGPD, que considera o tratamento lícito quando necessário à proteção de um interesse essencial à vida do titular dos dados ou de qualquer outra pessoa singular, incluindo a monitorização de epidemias e da sua propagação ou em situações de emergência humanitária, em especial em situações de catástrofes naturais e de origem humana.

O nº 2, do art. 7º, do Decreto n.º 3-A/2021, de 14 de janeiro, mera norma extensiva, alarga o âmbito de aplicação do nº 1, às pessoas indicadas no art. 8º [9].

E o nº 3, do mesmo diploma, o qual dispõe que. “O disposto nos números anteriores não prejudica o direito à proteção individual de dados, sendo expressamente proibido o registo da temperatura corporal associado à identidade da pessoa, salvo com expressa autorização da mesma”, acompanha o nº 2, do art. 13.º-C, do passado Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio.

As medições podem ser realizadas por trabalhador ao serviço da entidade responsável pelo local ou estabelecimento, sempre através de equipamento adequado a este efeito, que não pode conter qualquer memória ou realizar registos das medições efetuadas, não sendo admissível qualquer contacto físico com a pessoa visada (nº 4).

O citado nº 4, ao pugnar pela possibilidade de as medições serem realizadas por trabalhador ao serviço da entidade responsável pelo local ou estabelecimento e não, como deveria, pelos serviços de saúde no trabalho, derroga medidas de proteção inscritas no CT e em lei avulsa, que impõe sempre uma vigilância via médico do trabalho.

Quanto ao CT, o art. 19º, nº 1, no segundo segmento, expressa que o empregador não pode, para efeitos de admissão ou permanência no emprego, exigir a candidato a emprego ou a trabalhador a realização ou apresentação de testes ou exames médicos, de qualquer natureza, para comprovação das condições físicas ou psíquicas, salvo quando estes tenham por finalidade a proteção e segurança do trabalhador ou de terceiros, ou quando particulares exigências inerentes à atividade o justifiquem, devendo em qualquer caso ser fornecida por escrito ao candidato a emprego ou trabalhador a respetiva fundamentação. O médico responsável pelos testes e exames médicos só pode comunicar ao empregador se o trabalhador está ou não apto para desempenhar a atividade (nº 3).

Por sua vez, o art. 107º, da Lei nº 102/2009, de 10 de setembro (Regime jurídico da promoção da segurança e saúde no trabalho), indica que a responsabilidade técnica da vigilância da saúde cabe ao médico do trabalho.

Entende-se que o legislador não terá pretendido onerar excessivamente, em particular, as microempresas (menos de 10 trabalhadores) e as  pequenas empresas (de 10 a menos de 50 trabalhadores).[10]

Nesse conspecto, o trabalhador ao serviço da entidade responsável pelo local ou estabelecimento, fica sujeito a sigilo profissional (nº 5, do mesmo diploma). Em consequência, a violação desse dever de sigilo implica a quebra de um dever legal (e, eventualmente, contratual), configurando um ilícito disciplinar (art. 129º, CT).

Todavia, pergunta-se quem guarda o Guardião?

Pense-se num ambiente de controlo acessível a todos e que por mera observação, facilmente se saberá quem foi controlado e respetivas consequências.

Pois, o nº 6, al. a), do art. 7º, dispõe que o acesso aos locais em escrutínio pode ser impedido sempre que a pessoa recuse a medição de temperatura corporal.

A norma não explica o contexto dessa recusa, nem acolhe a dispensa via o conceito indeterminado “motivo atendível”. Em consequência, o dever de colaboração do trabalhador parece absoluto e a recusa (ilegítima) da medição de temperatura corporal configura um ilícito disciplinar.

O acesso pode, ainda, ser impedido se a pessoa apresentar um resultado superior à normal temperatura corporal, considerando-se como tal uma temperatura corporal igual ou superior a 38.º C, tal como definida pela Direção-Geral da Saúde (DGS), al. b)), neste caso, considera-se a falta justificada (nº 7). Está informação pode ser transcrita na ficha clínica do trabalhador, mediante autorização deste, o que nos remete, novamente, para a medicina do trabalho. E essa ficha apenas é domínio do médico do trabalho.

O art. 109.º, Lei n.º 102/2009, de 10 de setembro, indica que as observações clínicas relativas aos exames de saúde são anotadas na ficha clínica do trabalhador (nº 1). A ficha clínica está sujeita ao segredo profissional, só podendo ser facultada às autoridades de saúde e aos médicos afetos ao organismo com competência para a promoção da segurança e da saúde no trabalho do ministério responsável pela área laboral (nº 2).

Pelo que, a norma de permissão do nº 4, do art. 7º, do Decreto-Lei nº 3-A/2021, levanta mais problemas do que os que resolve.

Apontam-se, também na presente lei, as lacunas detetadas na lei anterior.

Há o dever de proceder ao teste COVID-19? Sendo este positivo, o dever de lealdade obriga a uma comunicação ao empregador.  Quanto aos restantes membros da comunidade, presume-se que devem ser igualmente informados pelo empregador, e mantendo o anonimato do trabalhador referenciado.

Concluindo:

Dispensado o consentimento do trabalhador, o controlo de temperatura corporal é legítimo, todavia, polémico o interveniente da vigilância da saúde e escassa a informação sobre as consequências de um teste positivo, bem como a recusa de controlo de temperatura corporal.

[1] Ac. nº 128/92, pub. no DR, II Série, de 24.07.92.

[2] Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados.

[3] Alterado pelo Decreto n.º 3-B/2021, de 19 de janeiro e pelo Decreto n.º 3-C/2021, de 22 de janeiro.

[4] Constituição da República Portuguesa Anotada, p. 456.

[5] Para maiores desenvolvimentos, PAULA QUINTAS e HELDER QUINTAS, Código do Trabalho Anotado, Almedina, 5ª ed., 2020, pp. 105 e ss.

[6]  DR, II Série, de 25.10.03.

[7] In https://www.cnpd.pt/decisoes/deliberacoes/.

[8] in http://app.parlamento.pt/.

[9] Artigo 8.º (Realização de testes de diagnóstico de SARS-CoV-2):

1 – Podem ser sujeitos à realização de testes de diagnóstico de SARS-CoV-2:

a) Os trabalhadores, utentes e visitantes de estabelecimentos de prestação de cuidados de saúde;

b) Os trabalhadores, estudantes e visitantes dos estabelecimentos de educação, de ensino e formação profissional e das instituições de ensino superior;

c) Os trabalhadores, utentes, profissionais de comunidades terapêuticas e comunidades de inserção social, bem como dos centros de acolhimento temporário e centros de alojamento de emergência, e, quando aplicável, visitantes de estruturas residenciais para idosos, unidades de cuidados continuados integrados da Rede Nacional de Cuidados Continuados Integrados e de outras estruturas e respostas dedicadas a pessoas idosas, a crianças, jovens e pessoas com deficiência, bem como a requerentes e beneficiários de proteção internacional e a acolhimento de vítimas de violência doméstica e de tráfico de seres humanos;

d) No âmbito dos serviços prisionais e dos centros educativos:

i) Os reclusos nos estabelecimentos prisionais e os jovens internados em centros educativos;

ii) Quem pretenda visitar as pessoas referidas na alínea anterior;

iii) Os trabalhadores do Corpo da Guarda Prisional e os demais trabalhadores da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP), no exercício das suas funções e por causa delas, para efeitos de acesso e permanência no local de trabalho;

iv) Os trabalhadores do Corpo da Guarda Prisional, sempre que, no exercício das suas funções e por causa delas, acedam a outros locais ou neles permaneçam a propósito do transporte e guarda de reclusos, designadamente em unidades de saúde e tribunais;

v) Os prestadores de serviços e utentes de instalações afetas à atividade da DGRSP, sempre que nelas pretendam entrar ou permanecer;

e) Quem pretenda entrar ou sair do território continental ou das Regiões Autónomas por via aérea ou marítima;

f) Quem pretenda aceder a locais determinados para este efeito pela DGS.

2 – A realização de testes de diagnóstico de SARS-CoV-2 referidos no número anterior é determinada pelo responsável máximo do respetivo estabelecimento ou serviço, salvo no caso da alínea d), em que o é por despacho do diretor-geral de Reinserção e Serviços Prisionais, nos termos determinados por orientação da DGS.

3 – Nos casos em que o resultado dos testes efetuados ao abrigo dos números anteriores impossibilite o acesso de um trabalhador ao respetivo local de trabalho, considera-se a falta justificada.

[10] Art. 100º, nº 1, al. a) e b), CT.