José Gonçalves Machado
Professor Auxiliar na Faculdade de Direito da Universidade Lusófona.
Advogado.
Investigador Integrado no Centro de Estudos Avançados Francisco Suárez.
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1. Contexto e razão de ser
A Diretiva (UE) 2026/799 – publicada no passado dia 01.04.2026 e a transpor até 22.01.2029 – representa um novo passo na aproximação dos direitos nacionais da insolvência e constitui uma oportunidade de reforma do direito português da insolvência. Se a Diretiva (UE) 2019/1023 se concentrou, sobretudo, nos regimes de reestruturação preventiva, no perdão de dívidas e em certas medidas de eficiência, a nova Diretiva confirma a orientação da Proposta de Diretiva COM(2022) 702 final, no sentido de harmonizar outros aspetos do direito da insolvência (cfr. CERIL, 2023, pp. 3 ss.), mas fá-lo de modo mais seletivo, mais prudente e mais flexível. Mantém o núcleo relativo às ações de impugnação pauliana, à deteção de ativos, à cessão pré-negociada (“pre-pack proceedings”), aos deveres dos administradores, às comissões de credores e à transparência informativa. Em contrapartida, abdica de harmonizar diretamente os procedimentos simplificados de liquidação de microempresas (“simplified winding-up for microenterprises”) – na aceção constante do anexo da Recomendação 2003/361/CE – conferindo liberdade aos Estados-Membros para legislar sobre esta matéria [cfr. art. 4.º, n.º 5 da Diretiva (UE) 2026/799].
A nova Diretiva é, assim, menos ambiciosa do que a proposta de 2022, mas não deixa de ser significativa – pelo menos obrigará o legislador nacional (mais uma vez) a refletir sobre o direito da insolvência! É precisamente por isso que esta nova Diretiva interessa particularmente ao direito português. Não apenas porque impõe um esforço de transposição em diversos domínios, mas também porque abre um espaço de reflexão reformadora mais amplo. Em certos aspetos, o CIRE já contém soluções próximas da nova Diretiva; noutros, revela insuficiências claras; noutros ainda, a ausência de harmonização europeia não elimina a necessidade material de reforma e pode, pelo contrário, constituir uma oportunidade para o legislador português intervir com maior liberdade e ambição. A nova Diretiva deve, assim, ser lida simultaneamente como instrumento de convergência europeia e como ocasião de aperfeiçoamento interno do nosso direito da insolvência.
2. Aspetos a harmonizar
2.1. O que se prevê na Diretiva (UE) 2026/799
A Diretiva (UE) 2026/799 harmoniza seis grandes temas: ações de impugnação pauliana, deteção dos ativos pertencentes à massa insolvente, processos de cessão pré-negociada, obrigação de os administradores requererem a abertura do processo de insolvência, comissões de credores e elaboração de uma ficha de informações fundamentais sobre o direito nacional da insolvência. A perspetiva geral do diploma é, assim, a de uma harmonização orientada primordialmente para a satisfação dos interesses dos credores no contexto insolvencial, quer através da recuperação e liquidação de ativos de forma eficiente e atempada, quer por via da venda da empresa do devedor, no todo ou em parte, como empresa em atividade.
O primeiro tema respeita às ações de impugnação pauliana (arts. 6.º e ss.). A nova Diretiva parte da ideia de que os atos jurídicos anteriores à abertura do processo, quando prejudiquem o conjunto dos credores, devem poder ser “neutralizados” em certas situações e verificados determinados pressupostos. O modelo europeu distingue, no essencial, três grupos de situações: atos preferenciais, atos gratuitos ou com contraprestação manifestamente inadequada e atos intencionalmente prejudiciais aos credores. O objetivo é reforçar a massa insolvente contra esvaziamentos patrimoniais oportunistas, reduzindo as divergências nacionais em matéria de recuperação de ativos (Mariano, 2024, pp. 446-465).
O segundo tema prende-se com a deteção de ativos. A nova Diretiva pretende reforçar os instrumentos de identificação e localização de ativos, incluindo contas bancárias, informação sobre beneficiários efetivos e acesso a determinados registos patrimoniais, inclusive em contexto transfronteiriço. Trata-se de um aspeto, porventura, menos visível da insolvência, mas (é sem sombra de dúvida) decisivo para a sua eficácia: a distribuição final (e pagamento aos credores) depende sobretudo da capacidade de trazer efetivamente ativos para a massa.
O terceiro tema é o dos processos de cessão pré-negociada que a Diretiva define como “processo que inclui uma fase de preparação e uma fase de liquidação e que permite a venda da empresa do devedor, no todo ou em parte, como empresa em atividade ao melhor proponente, no quadro de um processo de insolvência” [art. 2.º, n.º 1, al. k)]. A lógica subjacente é a da preservação do valor da empresa em atividade, que, em muitos casos, excede o valor dos ativos isoladamente considerados (Ferreira Gomes, 2024, pp. 467-485; Gonçalves Machado, 2023, pp. 1420-1441).
O quarto tema respeita ao dever dos administradores de requerer a abertura do processo de insolvência. O legislador europeu impõe que, quando a pessoa coletiva se torne insolvente, os seus administradores apresentem pedido em prazo determinado, sob pena de responsabilidade pelos danos causados aos credores. Está aqui em causa a reação tempestiva à insolvência consumada (atual) e a contenção do agravamento do passivo.
O quinto tema refere-se às comissões de credores. A nova Diretiva pretende reforçar a participação organizada dos credores no processo, mediante regras mínimas sobre constituição, composição e funções, sem, contudo, impor um modelo uniforme e rígido. O sexto e último tema é o da ficha de informações fundamentais, destinada a tornar mais acessíveis, comparáveis e inteligíveis os elementos essenciais do direito nacional da insolvência para credores e investidores, sobretudo transfronteiriços (cfr. CERIL, 2023, pp. 10-14).
2.2. O que precisa de ser transposto para o direito português
O confronto com o CIRE mostra que, em vários pontos, o direito português já oferece soluções materialmente próximas; noutros, a distância é maior e a transposição exigirá inovação normativa efetiva.
Em matéria de impugnação de atos prejudiciais à massa, o direito português dispõe do regime da resolução em benefício da massa insolvente, constante dos artigos 120.º a 127.º do CIRE. A afinidade de finalidade com o modelo europeu é inequívoca. Todavia, como observa João Cura Mariano, a arquitetura normativa é distinta: o CIRE combina uma cláusula geral de atos prejudiciais com um elenco de hipóteses de resolução incondicional, ao passo que o modelo europeu parte de categorias típicas harmonizadas e de um regime mínimo comum de pressupostos e efeitos. Por isso, não basta afirmar que Portugal já possui um mecanismo funcionalmente equivalente; a transposição aconselha, ao menos, uma revisão sistemática dos artigos 120.º a 127.º, nomeadamente quanto à formulação dos atos preferenciais, aos efeitos da procedência da resolução, aos prazos e à posição dos terceiros afetados (Mariano, 2024, pp. 446-465).
Em matéria de deteção de ativos, a distância é mais sensível. O CIRE confere ao administrador da insolvência poderes relevantes de apreensão, administração e informação, mas não contém ainda um regime sistemático e expressamente orientado para o acesso a registos de contas bancárias, registos de beneficiários efetivos e bases de dados patrimoniais nos termos agora exigidos pela nova Diretiva. A futura transposição portuguesa terá, por isso, de articular o CIRE com legislação de registos, proteção de dados e acesso a informação patrimonial, sob pena de este tema da nova Diretiva ficar sem eficácia prática.
Quanto aos processos de cessão pré-negociada, o direito português tem um largo caminho a percorrer. É verdade que o CIRE já contempla a regra da prioridade da alienação da empresa como um todo em atividade, sempre que isso seja mais vantajoso do que a liquidação isolada dos ativos, e a doutrina nacional tem vindo a sublinhar a superioridade, em certas situações, da venda da empresa em atividade sobre a liquidação fracionada dos ativos (Ferreira Gomes, 2024, pp. 467-485). Porém, falta ao sistema português um verdadeiro procedimento autónomo – próximo dos “pre-packs” –, dividido em duas fases (preparação e venda), obedecendo a exigências próprias de um procedimento “concorrencial e transparente”, em que a intervenção de supervisor, dos credores e do tribunal estejam bem delimitadas (cfr. Gonçalves Machado, 2023, pp. 1409 ss.). É, provavelmente, neste domínio que a transposição exigirá maior intervenção normativa.
No tocante ao dever de apresentação à insolvência, o direito português parte de uma posição relativamente sólida. O artigo 18.º do CIRE já consagra o dever de apresentação à insolvência e fá-lo em prazo mais curto do que o fixado pela nova Diretiva. Ainda assim, a transposição pode justificar uma clarificação do seu recorte subjetivo no plano das pessoas coletivas e da articulação com a responsabilidade civil dos administradores. A este propósito, a doutrina portuguesa recente tem sublinhado que o dever de prevenção da insolvência, afirmado em direito europeu, continua insuficientemente autonomizado entre nós, o que recomenda uma releitura conjunta do direito societário, do direito pré-insolvencial e do direito da insolvência (Pinto Oliveira, 2018, pp. 533 ss.; Serra, 2023, pp. 364 ss.).
Quanto ao tema das comissões de credores, o CIRE também não parte do zero. O instituto existe, com funções de fiscalização e acompanhamento. A nova Diretiva poderá, todavia, justificar ajustamentos quanto à composição, representatividade dos vários interesses creditórios, participação de credores transfronteiriços e funcionamento em processos complexos.
Finalmente, a ficha de informações fundamentais constitui um tema novo, mas de reduzida densidade dogmática, exigindo sobretudo coordenação institucional e organização administrativa.
2.3. O que ficou esquecido e deveria ser objeto de intervenção legislativa: os mecanismos simplificados de liquidação de MPME
A omissão mais significativa (da versão final) da Diretiva (UE) 2026/799, quando comparada com a Proposta de 2022, é a eliminação da harmonização obrigatória dos processos simplificados de liquidação de microempresas. Na Proposta de Diretiva COM(2022) 702 final, esse tema ocupava lugar central; na versão final da Diretiva, subsiste apenas a faculdade de os Estados-Membros adotarem ou manterem tais mecanismos [cfr. art. 4.º, n.º 5 da Diretiva (UE) 2026/799], sem que se proponha qualquer espécie de densificação ou de conteúdo mínimo a harmonizar.
Esta supressão não significa, contudo, que o problema tenha perdido relevância. Significa, porventura, que não existiu consenso europeu quanto a este aspeto e, consequentemente, confere-se maior espaço de liberdade ao legislador nacional – que não pode ignorar as questões que a Proposta identificava e procurava resolver.
Ora, a necessidade de um regime simplificado, não só para microempresas, mas porventura também para empresas de pequena e média dimensão – que predominam no tecido económico em geral e em Portugal em particular – não desapareceu. A Parte V do Guia Legislativo da UNCITRAL sobre o Direito da Insolvência, publicada em 2022, distingue expressamente entre processos simplificados que envolvem liquidação de ativos e pagamento aos credores e processos em que tais atos não têm lugar, designadamente quando o património do devedor é inexistente ou manifestamente insuficiente para justificar os custos de uma liquidação propriamente dita. No primeiro caso, o Guia preconiza um plano de liquidação em prazo curto, com conteúdo mínimo suficiente para identificar ativos, créditos reconhecidos, meios de venda e modo de pagamento, sujeito a notificação das partes interessadas e a controlo pela autoridade competente; no segundo, admite uma tramitação ainda mais reduzida ou encerramento simplificado. O ponto decisivo é este: a simplificação não é entendida como ausência de garantias, mas como proporcionalidade procedimental (UNCITRAL, 2022, Recomendações 327-337).
A experiência espanhola confirma a viabilidade prática desta lógica. O Livro III do texto refundido da Ley Concursal regula o procedimento especial para microempresas, aplicável ao devedor que exerça atividade empresarial ou profissional e preencha determinados requisitos quantitativos, designadamente quanto ao número de trabalhadores e ao volume de negócios ou passivo (arts. 685.º e 686.º LC). O regime espanhol não se limita a encurtar o concurso comum: constrói um verdadeiro procedimento especial, apto a comportar quer a continuação, quer a liquidação, com forte utilização de meios eletrónicos, uso de formulários, prazos curtos, estabilização expedita do passivo e preferência, sempre que possível, pela alienação do estabelecimento ou de unidades produtivas como um todo em atividade.
O interesse deste modelo para a reflexão portuguesa é evidente. O CIRE continua a carecer de um verdadeiro mecanismo simplificado de liquidação de MPME, no qual o nível de formalização, os custos do processo, os poderes do devedor, a eventual intervenção do administrador da insolvência e o modo de realização do ativo sejam ajustados à reduzida dimensão económica do caso. Existem simplificações avulsas; não existe, porém, um regime especial autónomo capaz de responder adequadamente às insolvências de baixa complexidade económica e elevada sensibilidade temporal.
Uma eventual reforma portuguesa deveria, em nosso entender, assentar em duas ideias fundamentais. A primeira é a da adequação e proporcionalidade procedimental: nem todos os processos de insolvência (liquidatórios) exigem a mesma intensidade e sequência de atos, o mesmo custo nem o mesmo grau de “judicialização”. A segunda prende-se com a celeridade que se alcança, nomeadamente, com a tramitação eletrónica (já existente e que carece de ser melhorada em vários aspetos, de modo a permitir uma maior transparência e interação entre todos os intervenientes), com a padronização (mediante a disponibilização de formulários de fácil preenchimento) e com a definição de prazos curtos. Do nosso ponto de vista, a experiência espanhola mostra que é possível construir um processo especial de liquidação compatível com um contraditório mínimo, com controlo judicial e que permita uma liquidação eficiente do ativo, sem acarretar os custos e a rigidez do processo comum. O que a nova Diretiva não harmonizou continua, assim, a oferecer ao legislador português uma agenda reformadora (bastante) útil.
2.4. A oportunidade de uma aproximação do direito português ao cram down tributário e contributivo italiano
Um outro domínio em que a Diretiva (UE) 2026/799, embora nada imponha diretamente – igualmente ignorado pela Proposta de Diretiva COM(2022) 702 final – , pode funcionar como ocasião de reflexão reformadora do direito português é o do tratamento dos créditos tributários e contributivos em contexto de recuperação (pré-insolvencial e insolvencial) e, em particular, a eventual aproximação a soluções análogas ao cram down fiscal desenvolvido no direito italiano. Não se trata de defender uma importação mecânica da solução italiana. Trata-se, antes, de reconhecer que a rigidez com que, entre nós, continua a ser tratada a indisponibilidade dos créditos tributários e contributivos contrasta com a evolução de ordenamentos próximos, nos quais a tutela do crédito público passou a ser compatibilizada com mecanismos de superação do dissenso quando a proposta assegura ao Estado um resultado não inferior — ou, em certos instrumentos, mais favorável — do que a alternativa liquidatória (Ambrosini, 2025, p. 4 ss.; Marini, 2024, p. 521 ss.; Tedoldi, 2023, p. 242 ss.).
O regime italiano é, neste ponto, especialmente instrutivo. O art. 88 do Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, admite que, com o plano de concordato, o devedor proponha o pagamento prestacional e/ou parcial de impostos e contribuições, desde que o plano assegure uma satisfação em medida não inferior à realizável em liquidação judicial, aferida segundo o valor atribuível aos bens ou direitos onerados e atestada por profissional independente; além disso, o seu tratamento não pode ser menos vantajoso do que aquele que é dado a créditos do mesmo grau ou de grau inferior; por fim, note-se que o tribunal pode homologar o concordato sem o consentimento do Estado (Fisco e Segurança Social) quando a proposta se revele conveniente, ou, no concordato que preveja a continuidade da empresa, não menos favorável relativamente à situação que previsivelmente seria alcançada em cenário de liquidação judicial (Marini, 2024, p. 521 ss.; Ambrosini, 2025, p. 3 ss.).
A relevância deste modelo para o direito português é evidente. Entre nós, a combinação entre o artigo 30.º da LGT, as regras do CPPT e o regime contributivo continua a projetar uma ideia de indisponibilidade que, na prática, restringe severamente a possibilidade de recuperação de empresas viáveis – contribuindo, assim, para o desaparecimento (desnecessário) de unidades produtivas, para a perda de postos de trabalho, para o desaproveitamento de conhecimentos especializados e competências, e para a deterioração da economia no seu conjunto (Machado, 2023, pp. 165 e ss.). Ora, o interesse do modelo italiano reside justamente em demonstrar que a tutela do crédito público não exige, por necessidade lógica, a sua “intangibilidade absoluta” perante a (nova) racionalidade concursal. Stefano Ambrosini sublinha que a possibilidade de pagamento parcial dos créditos fiscais e contributivos representa, em muitos casos, uma verdadeira condição de recuperabilidade da empresa, e acrescenta que os credores públicos devem agir dentro de um perímetro em que a tutela do erário público não se esgota na recusa do sacrifício, antes exige a aceitação das soluções alternativas à liquidação que se revelem, com razoabilidade, mais convenientes; a ausência de qualquer sacrifício por parte dos credores públicos pode resultar, efetivamente, na rejeição infundada de uma proposta mais favorável do ponto de vista económico ao erário público (Ambrosini, 2025, pp. 3-5). Giulio Andreani sustenta que o cram down fiscal não deve ser afastado precisamente no âmbito em que o legislador mais intensamente pretende favorecer a continuidade empresarial, sob pena de se frustrar a razão de ser do instituto e de se retirar ao devedor tutela jurisdicional contra a inércia ou rejeição injustificada dos credores públicos; acrescenta ainda que a função do cram down não é a de punir os credores públicos, mas a de evitar que o seu voto bloqueie, sem fundamento material bastante, uma solução mais vantajosa do que a liquidação (Andreani, 2023, pp. 2-5; Andreani, 2022, pp. 1-4).
A experiência italiana mostra, portanto, que o problema não é o de saber se o crédito público pode ser afetado, mas o de saber em que condições pode sê-lo e quem controla a legitimidade dessa afetação. O mecanismo assenta num controlo judicial reforçado, apoiado numa avaliação fundada e independente, que assenta critérios objetivos e verificáveis. Um regime deste tipo não negaria a natureza pública do crédito tributário e contributivo; reconduziria, isso sim, a sua tutela a uma racionalidade económica verificável e compatível com os fins (atuais) do direito da insolvência – em particular na sua relação com as empresas.
3. Balanço final e perspetivas futuras
A Diretiva (UE) 2026/799 não visa a unificação europeia do direito da insolvência, antes avança (mais um pouco) para uma nova etapa da sua convergência. O seu mérito principal está em reconhecer que a eficiência do direito insolvencial não depende apenas da recuperação preventiva, mas também da qualidade das regras aplicáveis quando a insolvência é atual e inevitável, onde releva particularmente a recuperação de ativos, a resolução (ou impugnação) de atos prejudiciais aos credores, a venda organizada da empresa, a reação tempestiva dos administradores, a participação dos credores e transparência do sistema. Nisto reside a sua coerência de fundo com a Diretiva (UE) 2019/1023: não a contradiz, antes a completa. Aliás, já ali se reconhecia que “as empresas não viáveis sem qualquer perspetiva de sobrevivência deverão ser liquidadas da forma mais rápida possível” (Considerando 3).
Para o direito português, a nova Diretiva é simultaneamente um desafio e uma oportunidade. É um desafio porque poderá implicar alterações legislativas significativas, sobretudo no regime da resolução em benefício da massa, no acesso à informação patrimonial e na criação de um verdadeiro processo de cessão pré-negociada. Mas é também uma oportunidade, porque permite reformar o CIRE com uma visão mais ampla do que a estritamente exigida pela transposição. Uma leitura pouco ambiciosa da nova Diretiva – sem o ímpeto reformista que há muito se reclama – conduzirá a uma adaptação mínima e parcelar, agudizando a diferença entre o modelo que inspirou o atual CIRE e o modelo que desde 2012 tem sido incrementado de forma “remendada”.
Há, além disso, dois domínios em que a nova Diretiva nada impõe, mas em que, precisamente por isso, a liberdade reformadora do legislador português é maior: os mecanismos simplificados de liquidação de MPME e a eventual revisão do regime de tratamento dos créditos tributários e contributivos à luz de um modelo italiano. Se o texto europeu deixou o primeiro fora da harmonização obrigatória e nada disse diretamente sobre o segundo, isso não significa que tais problemas tenham desaparecido ou que não sejam relevantes. Significa apenas que a respetiva resposta passou a depender mais claramente da política legislativa nacional. E, nestes dois planos, tudo indica que o direito português dispõe hoje de boas razões para avançar.
4. Referências
Ambrosini, S. (2025). Il trattamento dei crediti tributari e previdenziali: principi e regole della nuova disciplina. In S. Ambrosini & S. Pacchi (Orgs.), Crisi d’impresa, fisco e finanziamenti pubblici (Pisa: Pacini Giuridica, pp. 3 e ss.).
Andreani, G. (2022, 18 maio). Il cram down fiscale nel concordato. Diritto della Crisi.
Andreani, G. (2023, 3 outubro). Il cram down fiscale nel concordato preventivo in continuità. Diritto della Crisi.
Andreani, G. (2023). Le limitazioni del cram down fiscale nell’ADR introdotte dal decreto-legge 13 giugno 2023, n. 69, convertito nella legge 10 agosto 2023, n. 103. In Quaderni di Ristrutturazioni Aziendali, 3/2023, 135 ss.
CERIL. (2023). Annex to Statement 2023-2 on the European Commission Proposal for a Directive Harmonising Certain Aspects of Insolvency Law.
Diretiva (UE) 2026/799 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de março de 2026, que harmoniza certos aspetos do direito da insolvência.
Ferreira Gomes, J. (2024). Insolvência, venda da empresa e M&A. In C. Serra (Coord.), VI Congresso de Direito da Insolvência (Coimbra: Almedina, pp. 467 ss.).
Gonçalves Machado, J. (2023). Deveres do “Supervisor-Administrador de Insolvência” no âmbito dos (futuros) Pre-Packs. Revista de Direito Comercial, 1409-1466.
Machado, J. G. (2023). Indisponibilidade dos créditos tributários e alternativas às teses da nulidade parcial e da ineficácia relativa do plano de recuperação. Revista Electrónica de Direito, 32(3), 165-190.
Mariano, J. C. (2024). A nova impugnação de atos prejudiciais à massa. In C. Serra (Coord.), VI Congresso de Direito da Insolvência (Coimbra: Almedina, pp. 443 ss.).
Marini, G. (2024). Articolo 88. Trattamento dei crediti tributari e contributivi. In P. Valensise, G. Di Cecco, & D. Spagnuolo (Orgs.), Il Codice della crisi. Commentario (pp. 521 ss.).
Pinto Oliveira, N. M. (2018), Responsabilidade civil dos administradores pela violação do dever de apresentação à insolvência. Revista de Direito Comercial, 533 ss.
Serra, C. (2023). Dever de prevenção da insolvência e (des)responsabilização dos administradores de sociedades. Revista de Direito Comercial, 359 ss.
Tedoldi, A. M. (2023). Crisi, insolvenza, sovraindebitamento.
Texto refundido da Ley Concursal (Espanha), na redação introduzida pela Ley 16/2022.
UNCITRAL. (2022). Legislative Guide on Insolvency Law for Micro- and Small Enterprises (Part V, Recommendations 327-337).