A faceta discreta do princípio da intangibilidade de obra pública: afinal ainda pior havia!
Fábio Fernandes

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Cenário e origem do mal

Conforme dei a conhecer na minha dissertação de Mestrado (editada, agora, em livro pela Editora Almedina) tem sido frequentemente associado na doutrina e na jurisprudência, tanto francesas como portuguesas, que o tema do princípio da intangibilidade das obras públicas tem as suas origens no exemplo protótipo da construção ilegal de obra pública em bem imóvel titulado por privado, donde depois se questiona se se deve manter, ou não, a obra pública (e a natureza pública do bem que esta originou), ainda que se reconheça a ilegalidade da atuação administrativa. A solução dos juristas francesas de oitocentos foi a de recusa in totum da reconstituição natural dos prédios privados ilegalmente atingidos, com a consagração do adágio “l´ouvrage public mal planté ne se détruit pas”. De acordo com o absolutismo velho de tal noção, mesmo as obras ilegalmente implantadas não podem ser destruídas senão pela própria Administração Pública, caso o entenda, estando vedado aos tribunais ordenar a sua demolição porque de contrário isso prejudica a sua integridade ou funcionamento para servirem o interesse público. O poder judicial não podia intervir nesta atividade administrativa, resultando deste cenário mais uma consequência fundamental: a circunscrição desta proibição à obra pública propriamente dita (obrigando a fazer uma discriminação relativamente aos trabalhos públicos – travaux publics), tendo o particular lesado apenas direito a uma compensação financeira ou indemnização em dinheiro, nada mais.

Para lá do interesse dogmático, o instituto da intangibilidade de obra pública tem bastante relevância prática, sendo muitos os casos em que os Tribunais portugueses e estrangeiros têm sido chamados a apreciar o tema das expropriações de facto ou a decidir se, perante obras públicas sem título, as mesmas devem ser mantidas ou demolidas. Acresce a tudo isto que não existe nenhuma obra jurídica de fôlego em língua portuguesa sobre o tema.

Todavia, não nos podemos esquecer que o princípio da intangibilidade não tem apenas impacto significativo neste tipo de situação jurídica, porque o mesmo também se pode aplicar noutro agregado de pessoas afetadas[1]: qualquer terceiro lesado – v.g. no âmbito de relações de vizinhança – que sofra de lesões oriundas da simples presença ou funcionamento de uma obra pública.[2] Sendo aliás demonstrado por contemporânea doutrina francesa autorizada, que este domínio ou faceta mais discreta do princípio da intangibilidade das obras públicas já desde cedo, durante meados do século XIX, surgia na prática judiciária francesa, pelo que, em summo rigore, a intangibilidade das obras públicas defeituosas não constitui um desvio às origens da dogmática da imunidade absoluta das obras públicas, ainda que, na prática, esteja em cima da mesa quase sempre o mesmo resultado: a interferência na integridade ou remoção de uma obra pública.[3]  Assim, na formulação deste “princípio absoluto” da intangibilidade também as obras públicas defeituosas são intocáveis e sagradas, pelo que apenas se indemnizam em dinheiro os lesados, mesmo que perpetuamente no tempo (caso a entidade pública ou a entidade privada com funções administrativas entre na teimosia de não corrigir os elementos defeituosos da sua obra pública), e jamais se atribui uma indemnização em espécie ou se condena a Administração na prática de atos devidos.

Com toda a nossa certeza, e aos olhos dos dias de hoje, este cenário certamente nos faz adivinhar uma violação clamorosa do princípio da tutela jurisdicional efetiva dos administrados, previsto nos artigos 268º/4 da nossa CRP e 2º/2 do nosso CPTA.[4] Contudo, cabe esclarecer que este “trauma” não se trata de um desconsolo originário de Direito francês, uma vez que, em França, a competência dos tribunais administrativos[5] para conhecerem dos danos provocados por obras públicas já está firmemente estabelecida desde tempos antigos, quando NAPOLEÃO BONAPARTE era Imperador, prevendo o artigo 4º da lei 28 do Pluvioso ano VIII (ano 1800 no calendário gregoriano) a competência aos antigos Conselhos de Prefeitura ou Municipais (equivalente aos tribunais administrativos) para conhecerem de todas as reclamações de particulares lesados por danos provocados pelas obras públicas[6] e, portanto, décadas antes de se afirmar da existência de um princípio da intangibilidade das obras públicas (recorde-se que a doutrina maioritária aponta que este princípio nasceu pelas mãos da jurisprudência de Robin de la Grimaudière, em 1853).[7]

No século XIX era muito raro as autoridades públicas serem responsabilizadas, vivia-se numa situação em que o Estado beneficiava largamente de uma situação de irresponsabilidade. Houve pelo menos uma exceção: danos a obras públicas.[8] O juiz administrativo desenvolveu desde muito cedo uma teoria, segundo a qual, em certos casos específicos a responsabilidade da Administração poderia ser assumida sem que lhe fosse imputável qualquer culpa, mas cujas voltas lhe foram trocadas quando começaram a surgir as ideias de uma imunidade (absoluta) das obras públicas por estas prosseguirem o interesse geral das populações.[9] Aqui muito rapidamente foram apresentados ao juiz administrativo pedidos de indemnização em espécie, solicitando o requerente não apenas o pagamento da indemnização em dinheiro, mas a realização de obras para pôr fim ao dano. Em quase todos os casos, à época do século XIX[10], estes pedidos foram rejeitados (!). Com fundamento no princípio da intangibilidade[11], o juiz, qualquer que fosse a gravidade de irregularidade cometida, só poderia conceder uma indemnização em dinheiro às vítimas: “não compete ao órgão jurisdicional administrativo ordenar à Administração Pública que efetue as diligências que esta possa empreender para pôr termo ao dano e evitar a sua repetição, nem, consequentemente, condená-la ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória pelo atraso na execução dessas diligências, nem sequer compete ao juiz o direito de autorizar um particular a danificar uma obra pública com vista a realização de trabalhos suscetíveis de remediar ou fazer cessar o dano”.

Com base neste cenário histórico infelicíssimo, contemporaneamente em anos mais próximos ao de hoje, o juiz administrativo francês ainda teima em permanecer com este tipo de entendimentos, rejeitando, por vezes, os pedidos dos requerentes para a realização de trabalhos de correção ou reparação, ou mesmo de demolição ou reconstrução da obra pública, com o objetivo de colocar fim ao dano por esta provocado pelo seu funcionamento ou mera presença, estando, por isso, nós diante de uma intangibilidade absoluta da obra pública defeituosa, com o entendimento de que a Administração seria a única a julgar a oportunidade de realizar tais trabalhos.

 

Menção crítica pessoal

Está visto o estranhíssimo cenário à francesa, que apenas faz “lembrar a Velha Senhora”, pelo que cabe tomar posição. Da nossa parte, este tipo de raciocínio em encarar o princípio da intangibilidade da obra pública como uma forma de permitir passivamente que o lesante continue, de forma incólume, a perpetuar as suas atividades lesivas no Ordenamento Jurídico, com o fraco argumento de simplesmente estar em causa uma obra pública, ainda que defeituosa para alguns mas que ao serviço de reconhecidas utilidades públicas para a demais comunidade, é fraco e não faz hoje (e decerto à época também) nenhum sentido! Como nos dizem JACQUES PETIT e GWELTAZ ÉVEILLARD no seu manual, datado do ano de 2021, e em jeito de balanço geral, esta proibição não foi isenta de mitigação, durante o século XX, sob a capa da realização da justiça material, por alguma jurisprudência francesa (apenas alguma!).[12]

JACQUES PETIT e GWELTAZ ÉVEILLARD dão o exemplo das “sentenças alternativas”: a Administração é condenada a pagar uma sanção pecuniária compulsória,[13] – à semelhança do prevista nos nossos artigos 167º/1 do CPTA e 829-A do CCiv. –, se preferir não realizar, no prazo determinado pela sentença, os trabalhos necessários à resolução do problema. O juiz administrativo passa, assim, desta forma, a pressionar o devedor com a “técnica moratória dos danos”, com o pagamento de uma quantia periódica até ao dia em que tenha colocado termo ao dano ou por cada infração efetuada, através da realização do trabalho adequado.[14] O montante a dever será fixado, segundo critérios de razoabilidade, e uma vez que é sem prejuízo da indemnização a que houver lugar, não tem que necessariamente seguir ou cobrir os custos de reparação, uma vez o seu intuito ser o de incitar o devedor ao cumprimento do julgado, sob a intimação do pagamento de uma determinada quantia por cada período de atraso no cumprimento da prestação ou por cada infração. Foi esta a solução que se arranjou em França para tutelar, de alguma forma, o lesado por danos provocados por uma obra pública e pressionar a Administração a corrigir as suas obras defeituosas ou irregulares –, em virtude da inflexível regra da intangibilidade das obras públicas, que alguns juízes administrativos franceses decidiram aplicar de Direito nas suas sentenças, para o campo do sistema da responsabilidade civil das entidades públicas.

Por fim, uma última técnica lembrada por alguns franceses, mas surpreendentemente bizarra, consiste na chamada “indemnização condicional”, segundo a expressão do Comissário do Governo NICOLAS POLGE, que a define da seguinte forma no arrêt do Conseil d´État, de 27/07/2015, P. 367484, M. Baey:[15] “a Administração Pública é condenada a pagar uma indemnização, da qual fique isenta caso ponha termo ao dano num prazo definido pelo juiz”. Esta construção permaneceu em uso muito raro em França, o que bem se percebe: abomina o princípio mais elementar de qualquer sistema de responsabilidade civil, beneficiando escancaradamente o infrator: “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação” (cfr. artigo 483º/1 do CCiv., a propósito da responsabilidade civil por factos ilícitos).

Em jeito de balanço, depois de analisado todo este cenário, pela nossa parte confessamos espanto por tal argumentário de “colar” uma formulação de obras públicas em imunidade absoluta a uma forma de isenção de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos. Estamos certos de estar em condições de afirmar que estes caminhos franceses, enraizados num classicismo extremo da intangibilidade das obras públicas, viola flagrantemente o princípio da tutela jurisdicional efetiva, ínsito quer na nossa CRP, no já mencionado artigo 268º/4, quando aí se afirma que “é garantido aos administrados tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos e a adoção de medidas cautelares adequadas.” e, bem assim, no mencionado artigo 2º/2 do CPTA, ”a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos, designadamente para o efeito de obter (…)”, mormente na alínea b) “a condenação à prática de atos devidos, nos termos da lei ou de vínculo contratualmente assumido”; alínea f) “a condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados, incluindo em situações de via de facto, desprovidas de título que as legitime; e alínea k): “a condenação à reparação de danos causados por pessoas coletivas e pelos titulares dos seus órgãos ou respetivos trabalhadores em funções públicas”. Não faz sentido nenhum levar a um extremo “norte” exagerado o princípio da intangibilidade absoluta das obras públicas, não se devendo conceder guarida às entidades públicas para fazerem, disporem e lesarem do que querem e a quem querem, a seu bel-prazer. É óbvio que se um proprietário ficar lesado em termos de som e ruído, provocados pelo trânsito automóvel em virtude da construção de uma autoestrada, pode muito bem ir a tribunal peticionar a colocação de barreiras anti-som e demais estruturas, com objetivo de salvaguardar os seus direitos subjetivos à saúde, bem-estar e qualidade de vida. Este deve ser, diga-se, o critério de justiça e de atendibilidade, ponderação e tutela dos direitos no quadro de um efetivo Estado de Direito, de que não existem direitos de primeira, – os das entidades públicas –, e direitos de segunda –, os dos particulares. Mais a mais, por mais que se defenda a operatividade de uma intangibilidade das obras públicas para se perceber se a Administração pode ser coligida a realizar trabalhos de correção, modificação ou simplesmente a demolir as suas obras públicas defeituosas, de modo a fazer cessar os danos que provoca a terceiros, uma coisa é certa: muitas vezes é melhor, deste ponto de vista, realizar as obras necessárias para pôr fim aos danos, em vez de permitir a continuação e agravamento destes últimos, colocando a Administração na obrigação de pagar uma indemnização, nos termos da responsabilidade civil extracontratual do Estado, em montante muito superior ao custo da referida obra. A teimosia dos poderes públicos poderá ter um custo caro para o erário público, pelo que estes não se devem encantar com a “astúcia” ou com a “sedutora” intangibilidade (absoluta) das obras públicas.

Enfim, em França, face a este estado insuportável e agressivo de definir Direito Administrativo, que anteriormente demos conta, é num contexto de progressivo questionamento do princípio da intangibilidade das obras públicas que certas nuances começaram a aparecer. A reparação em espécie, que seria adequada à destruição ou demolição, começou a ser mais frequentemente reconhecida durante o século XX, sendo, por exemplo, amplamente referida no arrêt do Conseil d´État, de 21 de janeiro de 1978, Commune de Margon, quando uma paragem de autocarros provocou danos em propriedade privada. E mesmo em Portugal, que recebeu fortes influências do Direito administrativo francês, ao abrigo do anterior regime de responsabilidade civil extracontratual administrativa (DL nº 48051, de 21/11/1967) a aplicação de um princípio de reconstituição natural nem sempre foi admitida pela doutrina, uma vez que se entendia que a indemnização da Administração se deveria circunscrever à reparação pecuniária, dado que esta é a guardiã do interesse público e sujeitá-la a uma restituição in natura seria demasiado excessivo ou draconiano, tanto para ela própria no exercício da função administrativa, como para a própria comunidade em ver prosseguido o interesse público e no direito de usufruir dos serviços públicos.[16] Contudo, o nosso legislador acompanhado pela boa doutrina evoluiu e hoje, sem dúvida, podemos afirmar que da intangibilidade das obras públicas passámos, assim, à possibilidade de movimentação da obra defeituosa.

Conforme dei a conhecer no meu livro, numa perspetiva global e sistemática é de se reconhecer o seguinte: o questionamento ou mitigação contemporânea do princípio da intangibilidade (de absoluto passar a relativo), fazendo cair uma proteção excessiva da Administração, torna a maioria dos desenvolvimentos anteriores, correspondentes à formulação pura ou tradicional da intangibilidade, obsoletos e ultrapassados mas sempre úteis de serem (re)lembrados pelos juristas de hoje: afinal, a memória do passado serve para aprender e para ajudar a construir os edifícios do futuro.[17]

[1] O princípio da intangibilidade tem, para o bem ou para o mal, vocação expansionista. A perceção deste bizantino estado de coisas a muito devemos aos escassos e discretos escritos encontrados na manualística francesa, mas reconhecendo a sua importância: cfr. JAVIER BARCELONA, La obra publica y su protección jurídica en Francia. En especial, el princípio de intangibilidad (ouvrage public mal planté ne se détruit pas), Revista de Administración Pública, Núm. 154. Enero-abril 2001, pg. 464; JEAN-MARIE AUBY / ROBERT DUCOS-ADER, Droit Administratif: la fontion public: les biens publics: les travaux publics, 7ªed, Paris,1986, pg.674 e RENÉ CHAPUS, Droit Administratif général, tome 2, 12ªed., Paris, 1998, pg. 540.

[2] Cfr. a respeito da obrigação de fazer reparos em imóvel vizinho danificado, PHILIPPE LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité e des contrats, Paris, 8ªed., 2010, pg. 772. 

[3] Cfr. as referências jurisprudenciais gaulesas, muitas delas difíceis de encontrar dada a sua antiguidade, acrescendo ao fator de serem estrangeiras, em JACQUES PETIT e GWELTAZ ÉVEILLARD, L´ouvrage public, 2ªed., Rennes, 2021, pg. 104-106, notas 22 a 37. São feitas referências a jurisprudência essencialmente do Conseil d´État, cobrindo três séculos (XIX, XX e XXI), indo desde o mais vetusto ano de 1854 até ao mais recente 2020. Reconhecemos o mérito do levantamento efetuado pelos Autores.

[4] Na França, também GENEVIÈVE VINEY, Traité de droit civil, les obligations, la Responsabilité: effets, Paris, 1988, pg. 52-53 já criticava as restrições à concessão de condenações não pecuniárias contra a Administração no tocante às suas obras públicas defeituosas.

[5] A jurisprudência antiga francesa defendeu a aplicação de uma incompetência geral em matéria de danos a obras públicas do juiz comum (Tribunal de Cassação cível, 21/06/1874 e de 04/07/1904, Chemins de fer PLM ), sendo essa apreciação constituinte de uma questão prejudicial, que devia ser enviada pelo tribunal comum ao tribunal administrativo. O Conseil d´État, por diversas vezes, insistiu que os juízes administrativos não tinham competência para decidir a supressão ou demolição das obras públicas (em virtude da voie de fait administrative, através da teoria da desnaturação do carácter administrativo de atos ilícitos, e por força do princípio da intangibilidade das obras públicas). Assim, JAVIER BARCELONA LLOP, La obra …, pg. 481 e JACQUES PETIT e GWELTAZ ÉVEILLARD, L´ouvrage…, pg.1.

[6] A lei 28 do Pluvioso ano VIII, no seu artigo 4º, já se referia aos Conselhos Municipais como fossem competentes para conhecerem dos pedidos de indemnização decorrentes da execução de travaux publics. Gradualmente foi aplicado às obras públicas (ouvrages publics) propriamente ditas, nomeadamente em termos de responsabilidade civil.

[7] Em França, após a revogação desta disposição pela portaria nº2006-460, de 21/04/2006, relativa à parte legislativa do Código Geral do Património das Pessoas Públicas, em consequência do que deve ser considerado como um “defeito de fabrico”, a mesma foi mantida pela doutrina e pela jurisprudência por obedecer às regras gerais de distribuição de competências entre as duas ordens de jurisdição, tais como decorrem de interpretação do princípio da separação das autoridades administrativas e judiciais. Esta revogação não pôs fim a esta competência da jurisdição administrativa, porém, doravante, agora esta já não se baseia em nenhum texto legislativo.

[8] É por isso que RENÉ CHAPUS…tome 2, pg. 519 nos diz que esta lei foi, à época, de uma grandeza inestimável.

[9] Cfr. JEAN-MICHEL LE BERRE, Les pouvoirs d´injoction et d´astreinte du juge judiciaire à l´égard de l´adminitration, AJDA, 1979, pg. 16.

[10] Cfr. arrêt do Conseil d´État de 16/02/1854, Cne de Damery c/Munier-Perrotin: ordenar a um Município que realize trabalhos de reparação de danos, desde que os trabalhos sejam autorizados pela autoridade competente.

[11] Embora se reconheça que em alguns arrêts a motivação é bastante vaga ou indireta, e careça de interpretação.

[12] Cfr. JACQUES PETIT e GWELTAZ ÉVEILLARD, L´ouvrage…, pg. 105, nota 31 e 32.

[13] A sanção pecuniária compulsória distingue-se da pena, na medida em que se destina a obrigar um comportamento futuro, constituindo um meio preventivo de um ilícito futuro. A sanção pecuniária compulsória, tal como a designação indica, tem um fim compulsório, ou seja, visa compelir o infrator a cumprir tardiamente, através da inflição de uma sanção continuada ou reiterada que cessa com o cumprimento. A sanção pecuniária compulsória distingue-se, igualmente, do processo executivo. Os meios executivos têm como pretensão a satisfação do interesse do credor em substituição do devedor, enquanto a sanção pecuniária compulsória visa exercer pressão sobre a vontade da Administração para impelir ao cumprimento da obrigação de forma espontânea. Sobre as sanções pecuniárias compulsórias e a efetividade das decisões judiciais, apontando ainda o Autor as principais diferenças e similitudes entre a sanção pecuniária compulsória administrativa e a civil, cfr. RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Processo Executivo: algumas questões, A reforma da justiça administrativa, Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra, Coimbra, 2005, pg. 264 e ss.

[14] Cfr. o levantamento jurisprudencial exaurido de JACQUES PETIT e GWELTAZ ÉVEILLARD, L´ouvrage…, pg. 105, nota 29.

[15] Cfr. acórdão, reportando-se ao caso de um particular que foi ao tribunal administrativo peticionar, contra o Município, a reparação dos danos resultantes da poluição de uma pastagem e que lhe ordenasse o fornecimento de pastagens saudáveis, colocando a rede de escoamento de águas da vila em conformidade. Devido às repetidas inundações de parcelas onde pastava um rebanho de ovelhas, pertencentes ao requerente, causadas pelo transbordamento de valas que coletam águas residuais de diversas residências o caso chegou a tribunal. Denotou-se que este arrêt tem despertado o interesse da recente doutrina francesa, encontrando-se em revista o seu comentário: cfr. GWELTAZ ÉVEILLARD, arrêt do Conseil d´État, de 27/07/2015, nº367484, M. Baey, La semaine juridique, nº1142, 2015, pg. 2437 e OLIVIER LE BOT, La semaine juridique, nº2069, 2016.

[16] Neste sentido, cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 10ª ed., Coimbra, 1994, pg. 1220 e 1234 e FILIPA URBANO CALVÃO, Anotação ao artigo 3º, Comentário ao Regime da Responsabilidade Civil do Estado e demais entidades públicas, obra coletiva, Lisboa, 2013, pg. 89 e ss.

[17] É verdade, o Direito Administrativo nasceu para tutelar a Administração e os interesses do Estado entre os juristas de oitocentos e não os direitos dos administrados, mas hoje é impensável conceber-se tal cenário. O mito da puissance publique, oriundo do Estado absolutista, enquanto ferramenta importante no funcionamento da Administração predominantemente agressiva, um direito unilateral e desigualitário nas relações Estado/cidadão, enfim qualquer reminiscência desse fenómeno que tenha sobrevivido, ou force a ressurgir, deverá ser combatida por todos aqueles que lidam, de algum modo, com a justiça administrativa nos dias de hoje.