Nazaré da Costa Cabral
Presidente do Conselho Superior do Conselho das Finanças Públicas – CFP (As opiniões expressas são opiniões pessoais da autora e não vinculam o CFP)
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Nesta decisão, o BVerfG vem questionar a validade do Acórdão do Tribunal de Justiça Europeu (TJE) (Processo C-493/17 Heinrich Weiss e Outros, de 11 de dezembro de 2018), um Acórdão adotado em sede de reenvio prejudicial, através do qual alguns cidadãos alemães haviam questionado a validade do programa de compra de ativos do sector público (‘Public Sector Purchase Programme’, PSPP) lançado em 2013-2014 pelo Banco Central Europeu (BCE). Recorde-se que este programa se integra(va) num outro mais vasto, denominado de ‘Asset Purchase Programme’ (APP), que deu corpo, na política monetária da zona do euro, ao chamado ‘quantitative easing’. Curiosamente, já antes, aquando do anúncio do anterior programa de compras, feito por Mario Draghi em 2012 (o programa de ‘Outright Monetary Transactions’ – OMT), questões similares haviam sido suscitadas naquele mesmo país, também elas como questões prejudiciais, dando azo ao famoso Acórdão Gauweiler (Processo C-62/14 Gauweiler e outros, de 24 de agosto de 2015).[1]
A questão suscitada, quer num caso quer noutro, foi a de saber se tais programas de compra de ativos em mercado secundário não significariam, por um lado, que o BCE estaria agir para lá do seu mandato, conduzindo não apenas uma política monetária, mas também uma verdadeira política económica (no sentido mais amplo do termo) e, por outro lado, a violar a cláusula de ‘não-bailout’, prevista no artigo 123.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e que impede o financiamento monetário da dívida pública dos Estados membros.
O BVerfG vem agora questionar a validade da decisão do TJE, considerando que ela foi uma decisão ‘ultra vires’ (exorbitando os seus poderes), designadamente por não envolver uma interpretação compreensiva dos Tratados e por poder ser considerada arbitrária atendendo aos objetivos a prosseguir no quadro do direito europeu originário. Considera o BVerfG que as instituições europeias, na sua ação, não devem exceder o necessário para alcançar os objetivos dos Tratados, e que se o fizerem estão a violar o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 5.º do Tratado da União Europeia (TUE). Ao contrário do que foi decidido pelo TJE, o BVerfG considera que o PSPP põe em causa este mesmo princípio, atendendo às suas implicações (colaterais) de ordem económica e social, além de acarretar a violação da lei básica alemã. Deverão, por isso, quer o Governo quer o parlamento federal questionar o BCE sobre os termos em que o princípio da proporcionalidade terá sido eventualmente desrespeitado com a adoção do PSPP, e caso tais dúvidas não sejam resolvidas, o próprio banco central alemão (Bundesbank) será levado a abandonar o programa de compra de ativos.
Esta decisão do BVerfG suscitou, pela sua gravidade, imediatas reações em toda a Europa, por parte de juristas, economistas, e atuais ou anteriores responsáveis políticos relevantes. O próprio TJE reagiu de imediato e de forma muita dura, logo dia 8 de maio[2] assinalando que: (i) as divergências entre tribunais dos Estados membros relativamente a atos de instituições europeias poderia pôr me causa a unidade da ordem jurídica da UE e afetar a certeza jurídica; (ii) tal como outras entidades dos Estados membros, os tribunais nacionais devem assegurar que a legislação europeia produz plenos efeitos; (iii) esta é a única forma de assegurar a igualdade entre Estados membros na União que eles próprios criaram. Houve depois quem interpretasse esta tomada de posição pública, pelo TJE, como sendo um repto lançado à Comissão Europeia para acionar a Alemanha por incumprimento de uma decisão de uma instituição europeia (por exemplo, Daniel Sarmiento no seu blogue)[3]. Uma tal reação por parte da Comissão Europeia, que esta não descarta avaliar, pode vir a constituir, no quadro de uma atual presidência alemã (von der Leyen), o verdadeiro busílis de uma questão já de si muito problemática.
Do ponto de vista estritamente jurídico, alguns argumentos podem, de facto, ser invocados para questionar a bondade desta decisão do tribunal constitucional alemão.
Em primeiro lugar, o argumento da competência geral: o TJE tem a competência (exclusiva) para interpretar o direito europeu (cf. artigo 267.º do TFUE). Ao colocar-se em causa uma decisão do TJE, isso pode significar também em última análise pôr em causa o primado do direito europeu, como princípio matricial da construção do respetivo edifício jurídico.
Em segundo lugar, o argumento de que o BCE, sendo uma instituição de natureza europeia, não está sujeito à jurisdição dos tribunais nacionais e apenas à jurisdição do TJE (cf. artigo 35.º do Protocolo anexo ao TUE que aprova os Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais, SEBC e do BCE).
Em terceiro lugar, o argumento relacionado com o princípio da cooperação leal, genericamente previsto no artigo 4.º TUE, e que impõe justamente o respeito mútuo entre instituições europeias e nacionais quanto às decisões emitidas por cada uma (neste caso, o respeito pelo tribunal alemão relativamente a uma decisão proferida pelo TJE).
Em quarto lugar, a questão da eficácia e efetividade jurídicas das decisões adotadas pelo TJE em sede de reenvio prejudicial. Ora, a jurisprudência formada no próprio TJE é a de que as suas decisões são vinculativas para os tribunais nacionais que as suscitem, quer quando a decisão seja pela invalidade do ato (cf. Acórdão Quellmehl, de 6 de outubro de 1982, processos nºs C – 261/78, C- 262/78) quer quando seja pela sua validade.
Last but not the least, o argumento que nos diz que se é verdade que – como aliás invoca o BVerfG – a delimitação de competências (princípio da atribuição) entre Estados membros e a UE se baseia nos critérios de subsidiariedade e de proporcionalidade (cf. artigo 5.º do TUE), não é menos verdade que existem matérias que são da competência exclusiva da UE. Ora, entre essas matérias, está justamente a condução da política monetária. A política monetária deixou de ser uma competência nacional e é uma competência exclusiva da União. Os Estados membros transferiram esta mesma competência para o SEBC – previsto em 1993 no TUE e no referido Protocolo anexo – e depois, com a adoção da moeda única, para o chamado Eurosistema. De resto, em relação ao Bundesbank (como em relação a qualquer banco central nacional da zona do euro), no que à política monetária diz respeito, uma atuação isolada, como está a ser admitida pelo BVerfG, é um oximoro. A sua atuação só faz sentido no quadro do Eurosistema, no seio do Conselho de Governadores do BCE, de que faz parte, a quem cabe, nos termos do TUE e do referido Protocolo, definir a política monetária da zona do euro.
E, por ora, ainda que o BCE tenha ultrapassado, na sequência da crise financeira, os muros da política monetária convencional, para entrar no terreno da política não convencional (empurrado pelo chamado “zero lower bound effect”), será, à partida, ainda do campo da política monetária que estamos a falar. A este respeito, o BVerfG volta a confrontar o PSPP com a cláusula de ‘não-bailout’ (do artigo 123.º do TFUE), salientando a falta de escrutínio por parte do TJE (no Acórdão Weiss sub judice) e defendendo que tal programa só será aceitável, em face da proibição do financiamento monetário da dívida, se não se traduzir (designadamente através dos processos de recompra) numa aquisição ilimitada de ativos soberanos, de qualquer soberano europeu.
Mas, acima de tudo, o que o BVerfG assinala é a questão dos efeitos económicos e sociais (desde logo para o povo alemão) desta política monetária, salientando que os mesmos vão para lá dos termos estritos do objetivo protocolar de “inflation targeting”: o de manter a taxa de inflação próxima, ainda que ligeiramente inferior a 2%. Conhecem-se, de resto, os efeitos imediatos e diferidos da política monetária (em geral), no quadro do mecanismo de transmissão respetivo, e os mesmos são de ordem variada – pelos canais do crédito, dos ativos financeiros, etc. O que está em causa é a fronteira, ténue, que separa a política monetária da política económica. Como é mencionado pelo BVerfG na sua decisão (parágrafo 159): “A distinção entre política económica e política monetária é uma decisão política fundamental com implicações que vão além do caso concreto e com consequências significativas na distribuição de poderes e influência na UE. A classificação de uma medida como sendo um assunto de política monetária por posição a um assunto de política económica ou de política orçamental tem relevância não apenas no plano da divisão de competências entre a UE e os Estados membros; também determina o nível de legitimação democrática e de supervisão da área política respetiva, considerando que a competência para a política monetária foi atribuída ao SEBC como entidade independente, nos termos dos artigos 130.º e 282.º do TFUE.”
Neste ponto, curiosamente, o tipo de
análise por parte do Tribunal federal deixa de ser de natureza estritamente jurídica
(e judicial) e ganha, de súbito, uma dimensão política – e é a essa luz que
deve ser compreendido. O BVerfG, como ator político, coloca o dedo na ferida,
que é de resto a ferida original da zona do euro – “one size does not fit
all”. Na realidade, apesar de única, a política monetária não acarreta
unicidade nos seus efeitos: foi, desde o início, considerada demasiado laxista
para uns países e restritiva para outros. Agora, os efeitos da hiperbolização
de uma política monetária expansionista, procurando acomodar um crescimento económico
débil saído dos destroços da última crise financeira, fez-se enfim sentir, da
pior forma e no pior momento. O BVerfG é o veículo transmissor do ‘Volksgeist’
alemão, e esse não é de agora, o sentimento de um povo que se vê afetado nas
suas poupanças, nos seus ativos, nas suas pensões…. O princípio democrático
fala mais alto e os interesses democráticos são afinal os interesses nacionais.
Com esta iniciativa política, o tribunal
constitucional alemão confronta a União Europeia (e em especial a zona do euro)
com as suas incompletudes e ambivalências, designadamente a falta de uma
efetiva integração política e de sustentação democrática. Agora, num momento
ainda mais crítico do que o da crise financeira, quando a UE é atingida por uma
pandemia brutal, dramaticamente a reclamar “mais Europa” como sempre aconteceu
em momentos de crise, o BVerfG antecipa-se, fazendo uso da solidez e do paroquialismo
jurídicos habituais, para dizer claramente não ao sonho europeu.
[1] Existe hoje um consenso generalizado no sentido de considerar que estas medidas foram cruciais para ajudar a resolver a crise das dívidas soberanas na zona do euro, permitindo uma redução sustentada dos juros a suportar, designadamente e em primeira linha pelos países periféricos, e melhorando pois as respetivas condições de acesso a financiamento no mercado de dívida.
[2] Aqui: https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2020-05/cp200058en.pdf.
[3] Aqui: https://www.linkedin.com/posts/daniel-sarmiento-ab028828_court-of-justice-issues-press-release-in-activity-6664490763096772608-J6BK.