Rui Manuel Ferreira da Silva
Advogado e Mestre em Direito.
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No universo do direito da concorrência, detetar práticas anticoncorrenciais exige mais do que olhos atentos: requer uma análise sofisticada das subtilezas entre informação partilhada e verdadeira intenção de manipular mercados. Se a deteção de cartéis já se apresenta desafiante, a configuração hub-and-spoke ergue obstáculos probatórios ainda mais complexos. Quando a troca de informação sensível deixa de ser uma via direta entre concorrentes e percorre circuitos pelas mãos de distribuidores ou fornecedores, onde termina a legítima cooperação comercial e começa a conduta concertada?
Neste artigo, exploro as nuances deste labirinto jurídico, debruçando-me especialmente sobre a imprescindível demonstração da intenção anticoncorrencial. Afinal, como pode a AdC distinguir entre uma partilha de informação e uma orquestração concertada de preços?
Quais os elementos objetivos e subjetivos que realmente sustentam uma sanção por prática hub-and-spoke?
Num mercado livre, as empresas que operam no mercado devem ter liberdade para definir autonomamente os seus preços, permitindo que os consumidores escolham a oferta que melhor satisfaz as suas necessidades. Porém, no esquema conhecido como “Hub and Spoke” (HaS), essa autonomia é distorcida através do alinhamento indireto de preços e de estratégias comerciais, facilitado por um fornecedor ou plataforma comum “hub” que atua como intermediário entre concorrentes diretos “spokes”.
Este mecanismo conduz, na prática, à uniformização dos preços de um mesmo produto entre vários distribuidores, impedindo que o mercado produza preços verdadeiramente competitivos. Assim, os operadores envolvidos mantêm preços artificialmente elevados para maximizar lucros, enquanto os consumidores são os principais prejudicados, por não beneficiarem do preço mais baixo que resultaria de uma concorrência efetiva.
Esta prática híbrida, que combina elementos de acordos verticais e horizontais, configura uma das formas mais sofisticadas de restrição da concorrência. A sua natureza indireta, através de intermediários, dificulta significativamente a deteção e prova por parte da Autoridade da Concorrência (AdC), diferenciando-se do cartel tradicional onde o contacto entre concorrentes é direto e mais visível.
O presente estudo aborda a lógica subjacente ao HaS, analisa os desafios probatórios que a AdC enfrenta, e apresenta as principais formas jurídicas de defesa das empresas acusadas. Baseia-se em recentes decisões sancionatórias da AdC no setor alimentar português, particularmente no processo PRC/2017/12, que resultou em condenações significativas de grandes cadeias de distribuição e um fornecedor de bens de higiene pessoal.
Conceito de Empresa na LdC/TFUE
Para uma análise rigorosa do cartel HaS, é imprescindível compreender o conceito jurídico de empresa no direito da concorrência. Segundo a Lei da Concorrência (LdC), considera-se empresa “qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento”.[1]
Esta definição alarga-se além do conceito civilista tradicional de sociedade, abarcando todas as estruturas que funcionem como unidade económica coesa. O artigo 101.º do TFUE (Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia) estende este conceito para incluir holdings com influência decisiva sobre participadas, estruturas complexas de grupo e até trabalhadores quando relevante para a análise concorrencial.
A Comissão Europeia estabeleceu uma definição de cariz económico: uma empresa é qualquer entidade que exerça atividade económica, isto é, que ofereça bens ou serviços num determinado mercado, independentemente do seu estatuto jurídico ou forma de financiamento. O critério determinante é, portanto, o exercício efetivo de atividade económica, não a forma jurídica adotada no direito nacional.
Esta noção é particularmente relevante no contexto do HaS, pois tanto o fornecedor (hub) como as empresas distribuidoras (spokes) são consideradas empresas para efeitos concorrenciais, muito embora operem em diferentes níveis da cadeia de distribuição ou fornecimento.
Regime Jurídico Português – Enquadramento Legal
A concorrência é um bem jurídico constitucionalmente protegido em Portugal. A Constituição da República Portuguesa (CRP), no artigo 81.º, alínea f), incumbe ao Estado “Assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral”.
No ordenamento jurídico português, o regime de proibição de práticas restritivas divide-se entre os artigos 9.º e 12.º da LdC, com conteúdo material praticamente idêntico ao artigo 101.º do TFUE. O artigo 9.º proíbe acordos entre empresas, práticas concertadas e decisões de associações de empresas que restrinjam a concorrência, enquanto o artigo 10.º consagra a possibilidade de isenção legal para acordos que preencham determinados critérios de eficiência.
As disposições normativas, quer em Portugal quer a nível europeu, enumeram exemplificativamente tipos de acordos considerados proibidos, incluindo a fixação de preços, a repartição de mercados, e a limitação de produção ou investimento. Estas normas estatuem a nulidade dos acordos que se encontrem abrangidos pelo seu núcleo proibitivo.
O Cartel Hub-and-Spoke: Conceito e Características
Noção Jurídica
O termo anglo-saxónico “Hub and Spoke” (HaS) denomina a relação que se estabelece entre pelo menos três empresas, sendo uma delas intermediária na partilha de informação concorrencial sensível entre concorrentes. A prática concertada HaS é, portanto, uma restrição grave da concorrência em que o alinhamento de preços entre concorrentes se consegue e executa através de um parceiro comum (o hub), e não mediante contactos bilaterais diretos entre concorrentes, como num cartel tradicional.
O fornecedor (hub) situa-se num nível superior ou diferente da cadeia de distribuição, facilitando, promovendo e/ou garantindo a colusão entre os distribuidores (spokes) através de comunicações reiteradas que permitem o alinhamento de estratégias e preços. O objetivo último é alcançar esse alinhamento prejudicial aos consumidores, evitando simultaneamente contactos diretos que configurariam um cartel clássico.
Analogia da Roda de Bicicleta
João Miranda Poças oferece uma analogia elucidativa: imagine-se uma roda de bicicleta em que B representa o eixo central e A e C os raios. Neste exemplo, A e C são os “spokes” (concorrentes diretos), situando-se no mesmo mercado do produto relevante, enquanto B é o “hub” (fornecedor), localizado num estádio diferente (a montante ou a jusante).
Todavia, não basta a existência de um hub para configurar HaS: é necessário que, através do hub, se estabeleçam relações entre os spokes de natureza horizontal. Trata-se, em última análise, de constatar a existência do “aro da roda” – isto é, uma ligação concorrencial entre os spokes mediada pelo hub.[2]
Natureza Híbrida e Classificação
Como já referido o cartel HaS apresenta uma natureza híbrida que combina elementos de acordos verticais e horizontais. Concretiza-se através de um acordo entre concorrentes, mas celebrado através de uma empresa que actua noutro nível da cadeia de produção ou distribuição. Assim, observam-se acordos verticais entre cada distribuidor e o fornecedor, cujos efeitos se fazem sentir também horizontalmente, particularmente no preço final ao consumidor.
Esta estrutura híbrida constitui, em certo sentido, um terceiro género de infração: vários acordos verticais que, para além dos efeitos verticais tradicionais, produzem efeitos horizontais, formando um único acordo global entre todos os intervenientes na prática colusória.
A Dificuldade da Prova: Elementos Objectivos e Subjectivos
Desafio Central
A deteção de uma prática de cartel HaS pela AdC é particularmente difícil. Enquanto a troca de informação sensível entre empresas concorrentes é, por norma, rapidamente classificada como prática de cartel, a mesma troca entre uma empresa e seu fornecedor/distribuidor, ou com empresa não concorrente, não é automaticamente considerada ilícita.
Utilizando o exemplo das empresas A, B e C (onde B é o hub fornecedor), a prova exige não apenas a demonstração objetiva da partilha de informação, mas também a demonstração de elementos subjetivos (intenção anticoncorrencial).
Especificamente, deve provar-se que:
- Elemento objetivo: A partilha efetiva de informação comercial sensível entre o hub e os spokes;
- Elemento subjetivo: A intenção clara de que essa informação seja utilizada para coordenar comportamentos de mercado com efeitos anticoncorrenciais.
Prova da Intenção Anticoncorrencial
A empresa A deve ter a intenção de que B (fornecedor) utilize a informação para influenciar as condições de mercado, e a empresa C deve ter conhecimento que lhe permita saber como B adquiriu tal informação. A verificação concomitante dos elementos objetivo e subjetivo eleva substancialmente o rigor exigido para a prova da prática Hub-and-Spoke.
Ficam excluídas as situações em que a atuação das empresas se limite a um comportamento meramente descuidado ou inadvertido, sem consciência da inserção da sua conduta num mecanismo coordenado de restrição da concorrência, sendo necessária a demonstração de que a empresa conhecia ou devia conhecer a prática restritiva, sem prejuízo da responsabilidade por negligência prevista na LdC.
A prova deve demonstrar:
- A existência de uma intenção anticoncorrencial (a informação comercial sensível foi transmitida ao hub com a intenção de ser posteriormente transmitida a um spoke concorrente); [2]
- Um efeito anticoncorrencial (a informação foi de facto transmitida ao spoke concorrente e influencia as suas decisões em matéria de preços).[2]
O Processo da AdC PRC/2017/12 – Estudo de Caso
Factos e Investigação
Em 2016, a AdC iniciou uma investigação (processo PRC/2016/4) que originou o processo PRC/2017/12, visando investigar possíveis práticas restritivas de concorrência. Concluiu-se que, de forma permanente e contínua durante mais de quinze anos (2001-2016), os comportamentos das empresas J&J (fornecedor), MCH, Pingo Doce e Auchan (distribuidores) consubstanciaram uma fixação de preços de venda ao público (PVP) nos produtos de higiene e cuidado pessoal, alcançada de forma indireta através de contactos estabelecidos via fornecedor – configurando uma prática HaS.
A prova junta aos autos evidenciava que o objetivo prosseguido pelas visadas consistia em promover a estabilização dos PVP e o alinhamento no mercado, garantindo maiores índices de rentabilidade ao longo de toda a cadeia de distribuição. As empresas distribuidoras não comunicavam diretamente entre si, mas recorriam à J&J que, como hub participante ativa na prática ilícita, transmitia informações e diretrizes visando o alinhamento horizontal de PVP no mercado retalhista.
Qualificação Jurídica
A prática de fixação indireta dos PVP foi qualificada como restrição grave da concorrência, proibida nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º da LdC e da alínea a) do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE. A AdC reconheceu que, embora existissem acordos verticais de fixação de PVP entre cada distribuidor e o fornecedor (infrações em si mesmos), a prática revelava uma dimensão horizontal clara e inequívoca, com os componentes verticais sendo instrumentais face à prática de HaS.
Argumentação de Defesa das Empresas: Contestação e Contra-argumentos
Defesa Geral
As empresas visadas contestaram a matéria de facto alegando que a AdC desconsiderou completamente a análise, caracterização e funcionamento real do mercado nacional de retalho alimentar. Sustentaram que a teoria do dano defendida pela AdC se alicerçava numa leitura isolada de emails, sem a devida contextualização do ambiente competitivo.
Argumentação da J&J (Fornecedor)
A J&J defendeu que suas comunicações com as distribuidoras visadas consistiam apenas em recomendações periódicas de PVP, cujo ponto de partida eram tabelas de preço legalmente homogéneas, comunicadas simultaneamente a todos os distribuidores. Sustentou não existir qualquer acordo prévio com as distribuidoras quanto aos PVP a praticar, nem solicitação para que modificassem preços para valores específicos. Este argumento procura negar a intenção anticoncorrencial ao caracterizar as comunicações como meras informações comerciais rotineiras.
Argumentação da Pingo Doce
Na perspetiva da Pingo Doce, uma apreciação adequada da prova à luz do funcionamento real do mercado conduziria a conclusão de que “o contexto e a realidade do mercado apontam para uma concorrência intensa entre os retalhistas, os visados e os demais (para além do preço), e isso dificultaria qualquer coordenação ao nível dos preços”.[3] Este argumento procura demonstrar que as dinâmicas competitivas no mercado impossibilitam materialmente uma coordenação estável de preços.
Argumentação da MCH
A MCH alegou que os elementos probatórios revelam “um mercado de negociação intensa e em permanente ebulição” decorrente de uma “ambivalência genética inerente a qualquer processo negocial: cada parte precisa da contraparte para atingir um objetivo comum (…) mas, ao mesmo tempo, os interesses de uma e outra são, em muitos aspectos, conflituantes”. Sustentou que esta dinâmica não implica ilegalidade ou “propósito anticoncorrencial – pelo contrário, contribui e é simultaneamente um corolário (…) da aguerrida rivalidade competitiva existente entre as cadeias de distribuição”.[3]
Argumentação da Auchan
No entendimento da Auchan, “um cenário factual em que um conjunto de concorrentes se monitoriza entre si e procura praticar os melhores preços para fidelizar consumidores deveria ser percecionado pela AdC como um cenário de concorrência efetiva”.[3] Este argumento procura recaracterizar os comportamentos sob investigação como expressões legítimas de rivalidade competitiva.
Análise Crítica da Prova: Limitações e Desafios para a Defesa
Insuficiência da Simples Contextualização
Embora os argumentos de defesa enfatizem o contexto competitivo do mercado, a questão central reside em determinar se a prova documental (emails, comunicações entre hub e spokes) demonstra, de forma inequívoca, a intenção de coordenar preços independentemente do contexto. A mera existência de concorrência intensa não elimina a possibilidade de coordenação paralela através de intermediários.
Problema da Cadeia de Informação
Um aspeto crítico frequentemente negligenciado é a cadeia de informação: como é que informações sobre estratégias comerciais de um distribuidor chegam a um fornecedor e, subsequentemente, a concorrentes desse distribuidor? A natureza desta transmissão é central para a prova de intenção anticoncorrencial. Se puder demonstrar-se que a J&J recebia proactivamente informação sobre políticas de preço de cada distribuidor e posteriormente as partilhava com os restantes, tal constituiria prova forte de intenção. Inversamente, se as informações fluem meramente em resposta a pedidos dos distribuidores, o enquadramento jurídico altera-se significativamente.
Dificuldade na Prova de Efeito Anticoncorrencial
A prova de que a informação efetivamente influenciou decisões de preço é também particularmente desafiadora. A simples coincidência de preços não constitui prova de coordenação, pode resultar de reações independentes a idênticas condições de mercado. A AdC necessitaria demonstrar que os movimentos de preço são menos aleatórios ou diversos do que seria esperado em mercado verdadeiramente competitivo.
Questões Fundamentais sobre Prova e Defesa
O Ónus da Prova e a Presunção de Inocência
Embora formalmente o direito português reconheça a presunção de inocência, na prática administrativa das autoridades de concorrência opera frequentemente uma presunção de culpa quando está provado o conhecimento de informações sensíveis. Isto é particularmente problemático no contexto HaS, onde a partilha de informação entre níveis verticais da cadeia é, por vezes, absolutamente legítima e necessária para operações comerciais normais.
Margem de Apreciação Discricionária
A AdC dispõe de ampla margem de apreciação discricionária na valoração da prova, particularmente na interpretação de emails e comunicações. Uma mesma comunicação pode ser interpretada como recomendação comercial rotineira ou como diretiva colusória consoante a perspetiva adotada. As empresas veem os seus direitos de defesa potencialmente diminuídos por esta subjetividade inerente.
Complexidade Factual e Prova Técnica
A complexidade das dinâmicas de mercado no retalho alimentar português requer compreensão profunda de práticas comerciais, negociações, e estratégias de preços. Frequentemente, peritos e economistas discordam sobre interpretações técnicas das mesmas evidências. A justiça nesta matéria depende criticamente da qualidade da análise económica subjacente.
Conclusão: Equilibrar Regulação e Direitos de Defesa
A prática “Hub and Spoke” constitui-se como desafio singular para o direito da concorrência moderno. Híbrida na sua natureza, combinando elementos verticais e horizontais, gera incertezas significativas quer quanto à sua operacionalização, quer quanto à abordagem que as autoridades devem adotar para a sua deteção e prova.
Como se evidenciou neste artigo, o esquema HaS mistura práticas horizontais com verticais, gerando dúvidas quanto aos incentivos subjacentes, particularmente a compreensão e prova do lucro e interesse do fornecedor. A complexidade amplia-se pela natureza jurídica da troca de informações entre participantes, que constitui em si mesma fonte de dúvida legal.
O cerne da questão reside na troca de informações, seja através de emails, cartas ou outras formas de comunicação. Quando um fornecedor se defende alegando que o envio de tabelas de PVP aos seus clientes constitui meros valores indicativos, não impositivos, e que tais valores comportam margens de lucro reduzidas beneficiando o consumidor, apresenta argumentos plausíveis, ainda que potencialmente discutíveis sob outro ângulo de análise.
Por outro lado, importa ponderar os limites da intervenção da AdC quando esta acede a tal correspondência ou telecomunicações. A ingerência nas comunicações privadas confronta-se com a garantia constitucional da sua inviolabilidade, consagrada no artigo 34.º, n.º 4 da CRP.
Não obstante, estratégias de mercado anticoncorrenciais constituem bloqueios ao mecanismo de livre definição de preços, sendo lesivas dos consumidores por fomentar lucros “anormais” disfarçados de lucros concorrenciais. Neste sentido, a regulação é imprescindível.
Reflexão Final: Os Limites da Ingerência do Estado
Parece difícil conceber que o mercado se auto regule sem a existência de um árbitro; contudo, esta regulação não pode transcender os limites do admissível para o bom funcionamento do mercado.
Não cabe ao Estado ingerir nas empresas com o intuito de estipular orientações administrativas impostas, exigindo que sigam margens de lucro predefinidas ou que não possam obter determinadas razões de rentabilidade.
O Estado deve ser regulador, nunca administrador. Esta distinção é fundamental para preservar a eficiência dinâmica dos mercados.
O objetivo último deve ser a existência de um mercado verdadeiramente concorrencial que permita aos consumidores obter preços justos de bens e serviços, maior diversidade de escolha de produtos, e a capacidade de optar por aqueles que apresentam melhor relação qualidade-preço.
Simultaneamente, os direitos fundamentais das empresas ao contraditório, à defesa adequada, e à presunção de inocência devem ser rigorosamente protegidos, particularmente em contextos probatórios complexos como o das práticas HaS.
[1] Lei da Concorrência (LdC), Art. 3.º, n.º 1
https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1705&tabela=leis
[2] Poças, João Miranda. “O Enquadramento da Figura Hub-and-Spoke na Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e dos Tribunais Britânicos”. *Revista de Concorrência e Regulação*, p. 103.:
https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/imported-magazines/CR_37_-_Joao_Miranda_Pocas.pdf
[3] Decisão da Autoridade da Concorrência, Processo PRC/2017/12, 21 de abril de 2023.
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A investigação de práticas anticoncorrenciais colocam em evidência o conflito entre a atuação da AdC e os limites constitucionais quanto à ingerência das comunicações eletrónicas privadas, tema central da minha tese de mestrado.