Teresa Morais
Magistrada do Ministério Público desde 1990, exerceu funções de coordenação, no DIAP do Porto, das Seções especializadas de criminalidade organizada e especialmente violenta, crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual e crimes de violência doméstica e de maus-tratos.
Consulte a sua obra neste link.
«Uma mão cheia de nada; outra, de coisa nenhuma[1]»
Situando-nos, em concreto, no crime de violência doméstica[2], a proposta de Lei do Conselho de Ministros de 11 de Dezembro de 2025 não se assume, parece-nos, como uma intervenção estruturada no regime jurídico (globalmente considerado), mais parecendo uma espécie de diretiva jurisprudencial, pontuada (aqui e ali) por tentativas de inovação nem sempre coerentes com o que deixou intacto na Lei.
Assim e sem seguir necessariamente a ordem sequencial da proposta em análise, diremos[3] o seguinte:
Entrecruzam-se, nos processos de violência doméstica, vários Diplomas que nem sempre são claramente conjugáveis.
A Lei nº 112/2009 de 16 de Setembro veio estabelecer um regime jurídico especial, face – em termos simplistas – às particulares exigências de prevenção, proteção, prossecução e punição dos casos de violência doméstica.
Daí que, ao contrário de outras Leis (nomeadamente, Lei da Droga ou do Cibercrime) que se inserem dentro de um paradigma de neocriminalização e que, portanto, tipificam determinadas condutas e as consequências daí decorrentes, seguindo, em tudo que não preveem, o sentido de confluência/concordância com os Diplomas fundamentais (Código Penal e Código de Processo Penal); a Lei 112/2009, partindo de um ilícito típico já previsto/codificado, percorre, necessariamente, um caminho diverso: o da exceção às soluções previstas por aqueles Diplomas.
Por seu turno, a Lei nº 130/2015 de 4 de Setembro (que apressadamente transpôs para a ordem interna a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro) também se interlaça com aqueles Diplomas[4] e, no que agora importa, sobretudo no regime previsto para vítimas especialmente vulneráveis.
Assim, no que concerne à tomada de declarações para memória futura – que consubstancia um meio antecipado de prova, ou seja, que funciona/vale como se tivessem sido prestadas em audiência de julgamento – encontramos, na violência doméstica, três regimes possíveis: o art. 271º do Código de Processo Penal, o art. 33º da Lei nº 112/2009 de 16 de Setembro e o art. 24º da Lei nº 130/2015 de 4 de Setembro.
Ora, atentos os argumentos já expostos, acreditamos que o art. 33º (regime especial em relação ao CPP) seria, ab initio, de aplicar aos processos de violência doméstica, não nos parecendo congruente a invocação indiscriminada de todos os artigos que preveem este meio antecipado de prova.
No entanto, a proposta de Lei agora apresentada parece dar um grande passo atrás, ao esquecer o art. 24º do Estatuto da Vítima (aprovado pela Lei nº 130/2015 de 4 de Setembro[5]); o qual estabelece um regime (posterior à Lei nº 112/2009) bem mais conforme com as necessidades de proteção[6] das vítimas especialmente vulneráveis.
Na realidade, o art. 24º do Estatuto da Vítima estabelece:
«6 – Nos casos previstos neste artigo só deverá ser prestado depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar».
refletindo a ideia do carácter muito extraordinário do depoimento, (ou, digamos assim, de novo depoimento) em audiência e apenas mediante despacho fundamentado por parte do tribunal.
Ao invés, a expressão «não prejudica» (note-se, inserida no art. 33º da Lei da Violência Doméstica) faz inculcar ideia oposta, ou seja, que as declarações para memória futura «cedem», sem mais[7], perante as regras gerais da produção de prova em audiência de julgamento[8].
Ainda que na referida proposta se altere «sempre que for possível» para «se tal for indispensável à descoberta da verdade» (quer no art. 33º, quer no novo art. 24º-A), parece-nos, ainda assim, mais feliz (porque mais conforme com as necessidades destas vítimas[9]) a atual redação do art. 24º do Estatuto da Vítima.
Por outro lado, e se este instituto se traduz na tal antecipação, nunca alcançamos os fundamentos da completa obliteração do respetivo depoimento nos casos em que, chamada para um locus solene, estranho e difícil (com arguido sentado atrás e, muitas vezes, sujeita a pressões internas e externas), a vítima se recuse a prestar declarações[10].
Porque, na realidade, a mesma recusa-se a depor… mais. Ou seja, e em termos práticos, era como se, a dado passo da audiência, a mesma referisse não pretender/conseguir acrescentar ou pormenorizar mais. E aqui, o Tribunal esqueceria tudo o que a mesma havia declarado até então?
Acresce, ainda, um outro argumento: se o fundamento para a convocação da vítima se reporta a um melhor esclarecimento dos (ou de alguns) factos por si descritos[11], então é porque o tribunal já levou em conta o seu depoimento antecipado; não podendo/devendo servir-se do mesmo para a chamar a julgamento e, depois (ante o seu silêncio superveniente), ignorá-lo.
«O sistema de justiça exige à vítima uma criteriosa observância de procedimentos que podem não ser percebidos, principalmente quando a vítima necessita de contar as suas experiências num contexto apoiante e securizante, construindo uma narrativa própria. As necessidades da saúde mental das vítimas são opostas às exigências impostas pelo sistema judicial (Herman, 2003)» (Paulo Correia Silva e Anita Santos, «Violência nas relações de intimidade: As perceções das vítimas sobre os procedimentos policiais e judiciais, redes formais de apoio e a sintomatologia associada»).
Também pelas considerações já aduzidas, não descortinamos conformidade legal no texto proposto para o nº 8 do art. 33º da Lei 112/2009; uma vez que tais declarações (não «podem») têm de ser valoradas (em qualquer dos sentidos possíveis).
Louva-se, no entanto, a clarificação da obrigatoriedade de o Juiz de Instrução, a requerimento destas ou do Ministério Público, tomar declarações para memória futura às vítimas; ainda que se nos afigure muito duvidoso que, na legislação atual, o mesmo possa recusar.
Na realidade, «O Ministério Público é o dominus do inquérito (artigo 263.º do Cód. Proc. Penal) e, atuando como autoridade judiciária, nessa fase do processo penal (e só nessa) exerce poderes de decisão e de conformação processual» (Acórdão da Relação do Porto de 31 de Maio de 2017, Processo nº 872/16.7PBMTS-A.P1, sublinhado nosso). Ou ainda, «O Juiz de instrução é um garante dos direitos fundamentais dos diversos intervenientes no processo penal, porém não controla o exercício da ação penal. A intervenção do Juiz de Instrução Criminal em sede de inquérito deve pautar-se por um princípio da intervenção enquanto Juiz das liberdades (e não como Juiz de investigação), respeitando o modelo constitucional de divisão de funções entre a magistratura judicial e a magistratura do Ministério Público» (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11 de Maio de 2023, Processo nº 215/20.5T9LSB-C.L1-9).
Daí que, o Tribunal não pode imiscuir-se nas competências exclusivas do Ministério Público – enquanto titular da ação penal – apreciando a prova, a qualificação jurídica dos factos e a oportunidade de determinada diligência (requerida[12]).
Ora, tudo isto poderia ser firmado jurisprudencialmente, pois que estamos num quadro de aplicação coordenada e congruente da lei.
Um parêntesis, aqui, quanto a tudo o que já deixamos dito. É que, parte da interpretação legislativa que, por intervenção legislativa, se pretende corrigir poderá advir de uma espécie de extinção da figura do declarante (não assistente). A vítima – reconhecida agora nos termos do art. 67º-A do CPP – não deveria continuar a ser encarada/tratada como uma (mera) testemunha. Só que, isolado, este artigo não viu espelhada qualquer consequência no restante Código, o que, porventura, gera uma série de equívocos formais e materiais.
Ora, e se perante o noticiado pela comunicação social também tivemos um vislumbre sobre a possibilidade de serem lidas/atendidas as declarações prestadas pela vítima em sede de Inquérito ou Instrução – de certo modo, à imagem do art. 357º do CPP (por solicitação do próprio arguido ou quando tomadas por autoridade judiciária, isto é, magistrado Judicial ou do Ministério Público) – nada disso é concretizado na Proposta de Lei, secundarizando os direitos e as necessidades daquelas (sobretudo, as especialmente vulneráveis) e menorizando diligências processuais numa fase em que as mesmas teriam mais presentes os factos (ou parte dos factos).
É que, em termos práticos, nem sequer será viável a generalização (neste tipo de crimes ou noutros casos de vítimas especialmente vulneráveis) as declarações para memória futura.
Com as devidas adaptações: «A tomada de declarações antecipada pretende, além disso, assegurar a genuinidade do depoimento, em tempo útil, e obstar a pressões ou manipulações prolongadas no tempo, prejudiciais à liberdade de declaração da vítima» (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10 de Janeiro de 2024, Processo nº 242/22.8PBMAI-C.P1).
Por outro lado[13], também desde 2019 defendemos a possibilidade de a audição das vítimas – sejam elas particularmente indefesas (art. 152º nº 1, al. d) do Código Penal), sejam elas especialmente vulneráveis (nomeadamente, por força «do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social») – poder/dever ser executada através de técnicos especialmente capacitados para o efeito.
Vejamos:
Quer o art. 33º da Lei nº 112/2009, quer o art. 24º do Estatuto da Vítima (bem assim como o art. 271º do CPP) referem que «a inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados constituídos e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais».
Ao perfilhar-se o entendimento que a inquirição da vítima é exclusiva e obrigatoriamente feita pelo Juiz, mal se compreende a possibilidade de interação direta do Ministério Público e Advogados com a aquela.
Estamos, pois, perante uma regra geral que há-se ser compaginada com outras normas especiais que, sem desvirtuarem as características intrínsecas a uma produção antecipada da prova, deverão ir ao encontro das concretas especificidades das pessoas a ouvir, máxime de cada uma das vítimas em concreto.
Deste modo, se «nas medidas especiais de proteção» encontramos, como parâmetros (entre outros), que «as inquirições da vítima devem ser realizadas pela mesma pessoa» e que aquela deve ser «assistida, no decurso de ato processual, por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado pelo tribunal», não se descortina qualquer impedimento legal a que a inquirição seja orientada por um juiz, mas executada (ou intermediada) por esse mesmo técnico que a acompanha (e pode/deve acompanhar) ao longo de todo o processo[14].
E que nessa tal inquirição, as perguntas adicionais do Ministério Público e Advogados, sejam, de igual modo, materializadas por essa mesma pessoa.
Regime diferente é (atualmente) o da inquirição de menores de 16 anos (art. 349º para a audiência de julgamento), que terá de ser levado em conta nas respetivas declarações para memória futura (do nº 2 do art. 271º) no sentido de o menor, a ter de ser ouvido, é inquirido «apenas pelo [juiz] presidente».
Ora, a proposta de Lei em análise veio – e quanto a nós, bem – derrogar esta regra, admitindo a possibilidade de a audição da criança (aqui, inequivocamente, até aos 18 anos de idade) poder ser «feita por um técnico especialmente habilitado».
Escrevemos à data, «“A aceitação da criança” (“como testemunha competente”) “está condicionada a quatro critérios essenciais (…): a distinção entre a verdade e a mentira e a percepção da responsabilidade de dizer a verdade; a compreensão do evento vivenciado; a capacidade de manter uma recordação não contaminada do evento; e a capacidade de expressão verbal do evento vivido” [15].
Daí o papel essencial dos profissionais especializados (psicólogos) para uma adequada adaptação destes critérios aos necessários protocolos de entrevista e, em concreto, ao Protocolo de Entrevista Forense do NICHD (National Institute of Child Health na Human Development), entidade que vem defendendo a «necessidade de especialização de entrevistadores forenses de crianças e a implementação de um sistema e formação contínua e de supervisão intensiva» destes.
Tal especialização não será de tamanha necessidade para a audição, nos termos dos referidos regimes gerais, de uma testemunha indiferenciada ou de um perito, mas é fulcral para estas vítimas especialmente vulneráveis, importando, pois, reconhecer uma evidência: nem o Juiz, nem o Ministério Público ou Advogados a possuem».
Ora, derrogando uma regra processual (digamos assim) mais apertada, perguntamo-nos do porquê de não ter sido dado o passo seguinte: o da inquirição feita por TAV nos restantes casos de vítimas de violência doméstica[16] (atento, nomeadamente, o art. 22º da Lei nº 112/2009 de 16 de Setembro).
«Um estado de crise emerge quando a situação vivenciada pela pessoa parece pôr em causa a sua integridade física e/ou psicológica e ultrapassa as capacidades que tem no momento para a superar ou para lidar com as circunstâncias adversas.» (…) E «…se esse estado se perpetuar no tempo pode acabar por dar origem a problemas e a psicopatologias de vária ordem, desde os distúrbios cognitivos, de atenção e memória, até às perturbações emocionais, à depressão, desordens de ansiedade e de pânico, fobias e, em casos extremos, ideação e tentativas de suicídio».
Anote-se que, em termos práticos, estas vítimas já estão (geralmente) a ser acompanhadas por técnicos/psicólogos (e/ou já foram ouvidas por peritos do INML), a quem já relataram os factos e respetivas consequências e com quem, normalmente, estabeleceram uma base securizante.
A talhe de foice, e considerando as obrigações assumidas pela Convenção de Istambul, nomeadamente, da devida diligência («due diligence») «a fim de prevenir, investigar, punir e proporcionar reparação por atos de violência cobertos pelo âmbito de aplicação da presente Convenção cometidos por atores não estatais» (art. 5º, nº 2)[17];
urge, a nosso ver, a clarificação do art. 31º da Lei nº 112/2009, uma vez que, ao contrário do que defendemos (nos termos da excecionalidade desta Lei, conforme supra referido), a jurisprudência é uniforme[18] na extinção da medida de proteção (apelidada naquele Diploma como «de coação») de afastamento[19] do agressor, decorridos que sejam seis meses da sua aplicação, em sede de inquérito; deixando as vítimas à sua sorte/risco ou a terem de ser acolhidas (elas sim, presas) em Casas Abrigo, o que deveria ser a última e excecionalíssima resposta[20].
Acresce, por fim e entre outras possibilidades de alterações legislativas, a necessidade de expressa menção do crime de violência doméstica[21] como «criminalidade violenta» (art. 1º, al. j) do Código de Processo Penal) daí derivando uma série de consequências, até porque «Pesquisas qualitativas descobrem de forma consistente que as mulheres consideram frequentemente os atos emocionalmente abusivos como sendo mais devastadores do que a violência física» (WHO, Multi-country Study on Women’s Health and Domestic Violence against Women).
Deixamos, então aqui, estas questões (entre várias outras possíveis) para uma melhor reflexão conjunta.
[1] Irene Lisboa
[2] Crime sobre o qual temos especialmente refletido, nomeadamente, nos livros «Violência Doméstica – o reconhecimento jurídico da vítima» (Almedina, 2019), «Violências Domésticas – novas questões antigas» (Almedina, 2022), artigo: «A extinção das medidas de proteção/coação da Lei nº 112/2009 de 16/09 – Ainda que mal pergunte» (Revista do CEJ, 2023-1).
[3] Como modesto contributo para uma reflexão.
[4] Para mais desenvolvimentos, ver «Violência Doméstica – (A)notações», Almedina (no prelo).
[5] Cuja aplicação exclusiva defendemos desde 2019, em «Violência Doméstica – o reconhecimento jurídico da vítima».
[6] Nomeadamente, para o evitamento da vitimização secundária. A este propósito, seria, quanto a nós, deveras importante a coordenação entre estes dois Diplomas que, muitas vezes se repetem e, noutras, se distanciam (ver ob. cit. na nota 3).
[7] Ou seja, (parece-nos) sem necessidade de fundamentação.
[8] Com maior gravidade, ainda, na proposta do nº 5 do art. 24º-A do Estatuto da Vítima (por contraposição ao nº 6 do art. 24º em vigor).
[9] E considerando que a procura da verdade material (ou de toda a verdade material) não poderá ser feita a qualquer custo.
[10] Até porque quando prestou declarações para memória futura, ficou informada que tal diligência se destinava a dispensá-la de o fazer em audiência (solene) de julgamento.
[11] Como acontece amiúde.
[12] Normalmente, são estes três os motivos do indeferimento judicial para a tomada de declarações para memória futura.
[13] Ainda em sede de declarações para memória futura; mas a equacionar também em julgamento quando as vítimas vão aí vão depor.
[14] Costumamos dar o exemplo das buscas, ou seja, o art. 177º nº 5 do CPP estabelece que «Tratando-se de busca em escritório de advogado ou consultório médico, ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz…»; mas não será ele quem a executa, arrombando portas e gavetas?
[15] Carlos Eduardo Peixoto, Catarina Ribeiro e Isabel Alberto, «O Protocolo de entrevista forense do NICHD: contributo na obtenção do testemunho da criança no contexto português», Revista do Ministério Público» nº 134, que acrescentam: «O Protocolo de entrevista forense do NICHD tem sido identificado na literatura como o exemplo máximo do “estado de arte” em matéria de entrevista forense (…). A [sua] utilização tem demonstrado ganhos significativos na qualidade das entrevistas realizadas, sobretudo devido à qualidade e quantidade de informação que providenciam (…). Esses dados poderão ser justificados pelo facto de o Protocolo permitir obter um relato mais convincente e preciso, em comparação com outras formas de entrevistas onde existe um número significativo de informações contaminadas pelo efeito da sugestionabilidade interrogativa do entrevistador» (sublinhado nosso).
[16] Não esquecendo que os menores, expostos à violência interparental, são – eles próprios – vítimas «diretas» (art. 30º do CP e art. 67º-A do CPP).
[17] Cujo incumprimento tem levado à condenação, pelo TEDH, de Estados-partes.
[18] Ainda que, incoerentemente, não aplique tal prazo às als. a) e b) do nº 1 dessa mesma norma. Quem restituiria uma arma?
[19] Em sentido lato de afastamento da residência e proibição de contactos.
[20] E onde a sua manutenção, ponderadas outras respostas possíveis, constitui (quanto a nós) verdadeira violência institucional. Para melhor desenvolvimento, ver o artigo: «A extinção das medidas de proteção/coação da Lei nº 112/2009 de 16/09 – Ainda que mal pergunte» (Revista do CEJ, 2023-1).
[21] Que entendemos ser um crime específico próprio e não uma espécie de agravação de outras condutas tipificadas.