A natureza jurídica das licenças de emissão de gases de efeito de estufa da União Europeia
José Miguel Saraiva e Miguel de Azevedo Moura

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A secção Novos Talentos do Observatório Almedina é dedicada à divulgação de artigos de jovens talentos do mundo jurídico. O presente artigo, elaborado em coautoria, foi baseado na tese preparada pelo autor no âmbito do Mestrado em Direito, com especialização em Direito e Mercados Financeiros | Universidade Nova de Lisboa (NOVA Law). “The EU’s greenhouse gas emission allowances as financial instruments” (link para tese)

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1. Introdução

O final do século XX e – com maior intensidade, o início do século XXI, testemunharam, de forma particularmente vívida, o nascimento de uma nova realidade política, socioeconómica e jurídica que, a par do desenvolvimento tecnológico (e industrial), marcou de forma significativa e estrutural a vida em sociedade. Esta nova realidade tem como preocupação primária a mitigação dos efeitos nefastos das alterações climáticas provocadas – ou potenciadas – pelo ser humano, procurando incentivar uma transformação progressiva da economia europeia para uma economia de baixo carbono. Uma dessas formas de resposta passou pela criação de um quadro legislativo supra- (rectius: trans-) nacional, ao nível da União Europeia, que procurasse, no mais curto espaço de tempo possível – e de forma controlada –, reduzir as emissões de gases de efeito de estufa (entre os quais, mas não limitando, o dióxido de carbono – CO₂).

A implementação de políticas ambientais como a do Comércio Europeu de Licenças de Emissão (doravante “CELE”), que se tratará neste artigo, teve início com a assinatura do Protocolo de Kyoto em 1997, que estabeleceu a introdução de instrumentos de mercado capazes de promover maior eficiência energética e redução de emissões de gases poluentes. Nesta sede, destaca-se o comércio internacional de licenças de emissão, chamadas Assigned Amount Units, e que correspondem a uma espécie de paralelo de Direito Internacional das Licenças de Emissão da União Europeia (doravante “LEU”), que mais não é que um tipo sobremaneira abrangente de Emissions Trading Scheme (doravante “ETS”).

Não obstante outros exemplos terem surgido em antecipação, o CELE, criado em 2003, foi particularmente inovador em termos da arquitetura institucional empreendida, da rápida evolução do regime, da abrangência de instalações e setores de atividade e do contínuo alargamento do elenco dos gases de efeito de estuda a que o regime se aplica. Quiçá tão interessante quanto o propósito regulatório-ambiental do CELE será a sua dimensão financeira: sendo um ETS, o CELE contempla necessariamente uma dimensão de trading, ou seja, compra e venda em mercado secundário, dos produtos que nele circulam, isto é, das LEU.

Adiante abordar-se-á sumariamente a criação e evolução do CELE e as suas características fundamentais, sempre enquadrado na realidade dos ETS. Seguidamente, será discutida a questão da natureza jurídica das LEU, que motivou já as mais criativas e esotéricas (mas nem por isso menos adequadas) teses jurídicas.

2. O Comércio Europeu de Licenças de Emissão (CELE)

Embora sejam frequentemente utilizados como conceitos fungíveis ou confundíveis, em bom rigor, um Emissions Trading Scheme (ETS) corresponde a um subtipo de Cap-and-Trade System (CAT). Neste sentido, um CAT não se refere necessariamente a (um sistema de) emissões[1], antes configurando um modelo de instrumento de mercado que consiste no estabelecimento de uma quota/limite máximo para a quantidade de produção/emissão de certos elementos, permitindo, a jusante, uma transmissão das licenças que representam as unidades desses elementos utilizadas para a aferição do cumprimento ou incumprimento do limite de quantidade. Por outra banda, o principal objetivo de um ETS consiste na redução das emissões de um qualquer elemento num modelo assente numa abordagem de mercado, no qual se pretende atingir essa redução com o menor custo para as empresas (e, em geral, para a sociedade), empregando incentivos que encorajam uma maior eficiência na produção[2], permitindo a transmissibilidade das licenças representativas das unidades, bem como de créditos ou outras sub-concretizações desses incentivos[3]. Não se verifica uma abordagem estritamente regulatória, cega aos custos de produção e de adoção de novas tecnologias mais eficientes, mas a determinação de um limite – cap – e a criação de um mercado interno que permite que os participantes do ETS encontrem o preço ótimo dos instrumentos em causa (as licenças) segundo as regras elementares do mercado.

Com efeito, o CELE foi criado em 2003[4], tendo entrado em funcionamento em 2005, com esse mesmo objetivo: estabelecer, de forma transversal, um limite máximo de emissões poluentes em cada período relevante, recorrendo a um mecanismo de mercado que atende ao custo de transformação/adaptação de cada participante em concreto, promovendo também o pricing das LEU em sede desse mesmo mecanismo; assim cumprindo as metas estabelecidas no Protocolo de Kyoto de forma integrada, por oposição a uma formulação institucional fragmentada em que cada Estado Membro da UE teria o seu próprio ETS. O CELE teve, até ao momento, quatro fases diferentes, no decorrer das quais as principais alterações ocorreram ao nível do seu escopo subjetivo, aumentando a abrangência de instalações, setores de atividade e empresas, do fator de redução do cap de emissões, dos gases sujeitos a licenças de emissão[5] e do método de alocação das LEU[6].

O CELE assenta na obrigação fundamental de cada participante entregar periodicamente uma quantidade de LEU equivalente às emissões que registou no período correspondente, possibilitando em paralelo a transmissão das LEU entre os participantes. Estes terão, assim, incentivos a tornarem-se progressivamente mais eficientes porquanto os operadores económicos mais eficientes registarão menos emissões, o que os levará a ter um excesso de LEU, as quais poderão vender a outros participantes que hajam sido menos eficientes e necessitem de LEU adicionais para cumprir essa mesma obrigação fundamental. Assim, ao invés de se impor uma redução transversal e absoluta das emissões a cada participante, permite-se que cada um dos agentes se adeque às exigências de adaptação energética de acordo com a sua própria realidade, capacidade produtiva e tecnológica, enquanto o cap de emissões para esse período é (sempre) cumprido.

3. Qualificação das LEU

3.1 As LEU enquanto instrumentos financeiros

As LEU (em inglês, European Emission Allowances) foram, em 2014, incluídas na Secção C do Anexo I da MiFID II[7], tendo sido legalmente qualificadas como instrumentos financeiros para efeitos dessa Diretiva que regula a prestação de serviços e exercício de atividades de investimento e que configura um dos grandes pilares regulatórios da atividade dos mercados financeiros atualmente em vigor na União Europeia.

A Secção C do Anexo I da MiFID II engloba, entre outros, valores mobiliários (transferable securities), instrumentos do mercado monetário, unidades de participação de organismos[8] de investimento coletivo e derivados. Para além destas quatro principais categorias de instrumentos financeiros, encontramos também nessa Secção as LEU. Ocorre, no entanto, que a inclusão das LEU na Secção C do Anexo I da MiFID II tem um propósito funcionalista, visando eminentemente colocar as LEU no escopo de aplicação de um acervo legislativo específico por razões de harmonização e regularidade do ordenamento jurídico, não oferecendo nenhum sustento palpável a esta inclusão do ponto de vista dogmático.

Assim sendo, importa perceber onde se enquadram as LEU neste universo heterogéneo dos instrumentos financeiros, não só por razões de harmonização legislativa e regulatória, mas, em última instância, por motivos de segurança e certeza jurídicas, estabilidade dos mercados financeiros e proteção dos investidores[9].

Antes de mais, verifica-se nestas licenças uma inegável dimensão ontológica jusadministrativa[10], remetendo-as indiretamente para a família de instrumentos de direito público, a par das licenças ou autorizações administrativas. Em bom rigor, estamos perante uma autorização concedida por entidades públicas a agentes privados no sentido de estes poderem emitir um instrumento assente numa finalidade de interesse público e na proteção de um bem público que é o meio ambiente[11]..

No entanto, as LEU não se revestem apenas de uma dimensão administrativa. É por demais visível a sua natureza jusprivatista, nomeadamente a possibilidade de serem banked entre as fases do CELE[12], de serem transmitidas em mercado secundário, de não poderem ser revogadas pelas autoridades públicas competentes, e de, hoje em dia, serem, na sua maioria, adquiridas pelos participantes em leilão, sendo a alocação gratuita uma realidade residual, sobretudo na atual Fase IV. As LEU, atualmente, são maioritariamente adquiridas pelos participantes do CELE, sendo que as autoridades públicas não desempenham um papel determinante na sua alocação, o que retira um argumento poderoso à tese juspublicista.

Dar-se-ia a situação de, em último caso, ser necessário estabelecer diferentes qualificações para o mesmo objeto (para as LEU atribuídas gratuitamente pelo poder público e para as LEU adquiridas em leilão ou em mercado secundário), sendo que a legislação aplicável em momento algum faz – ou pretende fazer – essa distinção. A doutrina maioritária aponta claramente para o caminho da classificação das LEU enquanto uma realidade de direito privado, existindo inclusivamente jurisprudência que adere à tese de que as LEU, e outros instrumentos com natureza e fins semelhantes às LEU, representam um ativo intangível e -dessa forma – um objeto sujeito a direito de propriedade (intangible property)[13]. Atente-se também ao facto de o registo central onde são registadas todas as LEU (Union Registry) faz associar estas aos valores mobiliários escriturais, o que vem confirmar a ideia de que as LEU estarão mais perto da família dos instrumentos financeiros[14] e, assim, do léxico dos instrumentos de Direito Privado.

3.2 As LEU enquanto mercadoria ou moeda

Outras teses alternativas de classificação jurídica exploram caminhos menos ortodoxos, levantando, todavia, questões que são do maior interesse para o tema em apreço. Alguns autores classificam as LEU como mercadorias (commodities), fundando-se na sua natureza fungível e transmissível, sendo comercializadas num mercado homogéneo, com um preço flutuante e geralmente transmitidas em grandes quantidades; o seu adquirente é titular de um direito de propriedade sobre estas commodities[15].

Estes argumentos valem não só para as commodities, mas também, a título de exemplo, para os valores mobiliários. A tese das LEU enquanto commodities assenta num equívoco de base: o que a licença representa é um direito a emitir, enquanto uma commodity será sempre um produto de que apenas se pode dispor quando adquirido. Tal equívoco deriva da ideia (demasiado comum) de que o que se comercializa é o produto, isto é, carbono (ou gases geradores de efeito de estufa), quando o que verdadeiramente está em causa são instrumentos que representam um direito a emitir certa quantidade desses gases ao abrigo de um regime jurídico-regulatório específico. Destarte, os participantes não necessitam de adquirir LEU para emitir dióxido de carbono, dióxido de enxofre ou óxido nitroso: essa possibilidade de emissão permanece inalterável do ponto de vista físico.

Outra tese alternativa é a de que as  LEU são classificáveis como moeda (currency). Assinale-se, no entanto, que esta tese, não obstante seja pouco ortodoxa, foca-se em questões por demais pertinentes e cujo mérito se afigura inexpugnável. A tese das LEU enquanto currency assenta sobretudo na ideia de que as LEU cumprem exatamente as funções de uma moeda: são meio de pagamento (ou meio de troca), e funcionam ainda como uma forma de armazenamento de valor, sendo que esse valor depende apenas do seu reconhecimento por parte dos poderes públicos. O valor das LEU depende apenas da sua capacidade de cumprir obrigações[16]. No entanto, em nossa opinião, a falta de universalidade das LEU coloca um obstáculo à adoção desta teoria: não são acessíveis ou usáveis, pelo menos no âmbito das funções atinentes a uma moeda típica, por qualquer pessoa. O comum dos indivíduos não tem como utilizar LEU como meio de cumprimento de obrigações, estando essa possibilidade reservada apenas a uma pool de participantes previamente selecionados pelas autoridades competentes.

3.3. As LEU enquanto instrumento financeiro híbrido

Analisando as características essenciais de um valor mobiliário mais consensualmente reproduzidas pela doutrina (representatividade, incorporação de situações jurídicas, homogeneidade, fungibilidade e negociabilidade)[17], rapidamente se percebe que as semelhanças com as LEU são evidentes.

Não obstante, como assinalam bem alguns autores, essas semelhanças não serão suficientes para uma classificação simplista das LEU como valores mobiliários, isto porque o seu processo genético não é o típico de um valor mobiliário[18]. As LEU são criadas por entidades administrativas, com um propósito público-regulatório. As LEU não são os únicos instrumentos com estas características fundamentais. Os instrumentos do mercado monetário partilham justamente os mesmos traços essenciais, mas (como as LEU) são comercializados num mercado diverso, pois a sua função é específica face aos seus parentes mais próximos, os valores mobiliários. O mesmo deve ser apontado às LEU: não só têm um processo de criação particular, como o seu fim é diverso face a um valor mobiliário. Por esta medida são comercializados em mercados próprios, distintos dos mercados de capitais[19]. Assim, não obstante as semelhanças evidentes com valores mobiliários, as LEU compreendem uma dicotomia ontológico-funcional: em primeiro lugar, são criadas por entidades públicas para prossecução do interesse público; em segundo lugar, na medida em que não prosseguem o mesmo fim dos valores mobiliários, destinando-se apenas ao controlo das emissões poluentes, são, por isso, negociadas num mercado distinto.

A conjugação destes fatores apenas poderá resultar numa sua classificação como um instrumento financeiro híbrido, com uma inegável dimensão público-administrativa, e com um propósito de proteção regulada de um bem público, navegando confortavelmente pelos cursos – nem sempre exemplarmente trilhados – da summa divisio entre Direito Público e Direito Privado, cumprindo fins jusfinanceiros aliados a um propósito público de regulação ambiental.

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[1] Veja-se, a título de exemplo, o programa apelidado de “Lead Phase Out” nos Estados Unidos da América que visava a diminuição das quantidades de chumbo na gasolina. Sendo um CAT, não era um ETS pois não se referia a emissões.

[2] Stavins, R. N. (2003). Experience with Market-Based Environmental Policy Instruments. In Handbook of environmental economics (Vol. 1, pp. 355-435).

[3] Gorman, H. S., & Solomon, B. D. (2002). The Origins and Practice of Emissions Trading. Journal of Policy History, 14(3), pp. 293-320.

[4] Diretiva 2003/87/EC, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro.

[5] Daí a renitência em adotar a formulação simplista de Licenças de Emissões de Carbono, porquanto o CELE foi progressivamente cobrindo muitos outros gases causadores de efeito de estufa.

[6] Se, no início, prevalecia a alocação gratuita, sendo o método de leilão residual, o caminho foi o de privilegiar o método de leilão, que é hoje largamente maioritário. Houve também alterações significativas ao nível das competências para determinar as quantidades alocadas a cada Estado Membro.

[7] Diretiva 2014/65/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, ou Markets in Financial Instruments Directive II, que alterou, entre outras, a MiFID I.

[8] Curiosamente (ou não), o Código dos Valores Mobiliários português enquadra as unidades de participação na categoria de valores mobiliários, por em tudo serem semelhantes a estes, diferindo apenas a natureza jurídica do ente jurídico cuja participação representam.

[9] Ballesteros, M., WemaÎre, M., Reins, L., Rouas, V., Riedel, A., Mehling, M., Goerlach, B., & Bart, I. (2019). Legal Nature of EU ETS Allowances: Final Report (9789276089896 9276089896). http://publications.europa.eu/publication/manifestation_identifier/PUB_ML0219546ENN

[10] Adicionalmente, o CELE incorpora um conjunto de instrumentos jurídicos como controlo da oferta de LEU no mercado secundário, a alocação gratuita (através de decisões administrativas) das LEU, a restrição da autonomia privada na prossecução de atividades económicas, e um registo central pelas autoridades competentes das LEU alocadas, bem como das suas transferências e cancelamentos, e ainda a aplicação de coimas a quem incumpra a obrigação fundamental de entrega das LEU correspondentes às emissões.

[11] Nos Estados Unidos da América, relativamente aos mecanismos semelhantes ao ETS Europeu aí existentes, é liminarmente rejeitada a classificação das licenças correspondentes como instrumentos financeiros, existindo uma clara definição destas como licenças administrativas.

[12] Os participantes podem realizar o interphase banking das LEU desde 2013, início da Fase III do CELE.

[13] Os tribunais do Reino Unido classificaram as quotas de leite (milk quotas) e direitos de gestão de resíduos como direitos de propriedade (intangível), tendo o caso Armstromg DLW GmbH v Winnignton Networks Ltd, de 2012, confirmado a tese de que as LEU são intangible property.

[14] Gorzelak, K. (2014). The legal nature of emission allowances following the creation of a Union Registry and adoption of MiFID II – are they transferable securities now? Capital Markets Law Journal, 9(4), pp. 373-387.

[15] Button, J. (2008). Carbon Commodity or Currency?: the Case for an International Carbon Market Based on the Currency Model. The Harvard Environmental Law Review, 32(2), pp. 571-596.

[16] Ibid.

[17] Antunes, J. E. (2017). Os Instrumentos Financeiros (3rd ed.), pp. 77-83. Almedina.

[18] Câmara, P. (2009). Manual de Direito dos Valores Mobiliários. Almedina.

[19] Como escreve Engrácia Antunes, um verdadeiro “alien market” – cfr. Antunes, J. E. (2019). As licenças de emissão: um novo instrumento financeiro. Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, 63, pp. 9-39.