João Tornada
Advogado na Vieira de Almeida & Associados (VdA). Mestre em Direito.
Algumas notas sobre as restrições à liberdade religiosa durante o Estado de Emergência[1]
1. O combate à pandemia da Covid-19 tem justificado várias restrições e suspensões ao exercício da liberdade religiosa, especialmente ao abrigo das sucessivas declarações de Estado de Emergência, vigorando actualmente o “14.º Estado de Emergência”[2].
O presente texto visa, assim, assinalar quais as medidas mais restritivas e controversas que foram adoptadas no âmbito do Estado de Emergência e indagar da sua conformidade com a Constituição.
2. Entre 18 de Março de 2020 e Abril de 2021, o Estado português impôs várias restrições e suspensões ao exercício[3] da liberdade de religião e de culto, a maior parte destas sob o amparo da figura constitucional do Estado de Emergência.
Com efeito, a primeira declaração do Estado de Emergência, operada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março, estatuiu, no seu artigo 4.º, f), que o exercício da “liberdade de culto, na sua dimensão colectiva” ficou “parcialmente suspenso”, prevendo que poderiam “ser impostas pelas autoridades públicas competentes as restrições necessárias para reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia, incluindo a limitação ou proibição de realização de celebrações de cariz religioso e de outros eventos de culto que impliquem uma aglomeração de pessoas”. A mesma formulação foi também utilizada nas primeira e segunda renovações do Estado de Emergência, operadas pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de Abril, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 20-A/2020, de 17 de Abril, respectivamente.
Conforme é sabido, a declaração do Estado de Emergência visa permitir a adopção, em casos verdadeiramente excepcionais, de medidas cuja conformidade com a Constituição não seria possível fora desse quadro de “estado de necessidade”[4], tudo com vista a repor a normalidade constitucional. Assim, na concretização dessas restrições, o Governo optou por deixar “proibida a realização de celebrações de cariz religioso e de outros eventos de culto que impliquem uma aglomeração de pessoas”, conforme se lê no artigo 17.º, n.º 1, do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de Março: medida replicada nos decretos do Governo de regulamentação das sucessivas renovações do Estado de Emergência até 2 de Maio 2020[5]. Como veremos adiante, os decretos de declaração de Estado de Emergência a partir de Novembro de 2020 deixaram de prever qualquer suspensão à liberdade de religião e de culto.
3. A figura do Estado de Emergência comporta vários limites, desde logo, os constantes do artigo 19.º da CRP, replicados no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro, que define o regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência.
Assim, o artigo 19.º, n.º 6, da CRP indica quais os direitos fundamentais que não podem, em caso algum, e de forma alguma, ser suspensos, tendo o legislador constituinte aí incluído a “liberdade de consciência e de religião”. Logo, a interpretação sufragada pelo Presidente da República só poderá ter sido a de que o legislador constituinte teria apenas escudado a liberdade de consciência e de religião na sua vertente individual, excluindo a “liberdade de culto, na sua dimensão colectiva”[6]. O que equivale a defender que a Constituição apenas quis blindar, no Estado de Emergência, a liberdade de cada cidadão de professar a sua fé em privado e através de actos individuais.
Temos algumas dúvidas de que assim seja. É certo que existe um argumento literal e sistemático forte: o artigo 19.º, n.º 6, da CRP não se refere literalmente à “liberdade de culto” quando comparado com o artigo 41.º da CRP, defendendo inclusive Gomes Canotilho e Vital Moreira que essa liberdade está excluída do artigo 19.º, n.º 6, da CRP[7]. No entanto, tal interpretação parece ignorar a “forte dimensão colectiva” da liberdade de religião[8]. O direito à liberdade de religião e de culto, consignado no artigo 41.º da CRP, encerra um leque vastíssimo de manifestações da fé, as quais, por razões históricas, devem ser maximizadas a todas as religiões e a todas as formas de exteriorização. A liberdade de religião, tal como todos os demais “direitos invioláveis”, na expressão de Gomes Canotilho, surge como um direito “garantido ou firmado contra a ditadura”[9]. Com efeito, a protecção da liberdade religiosa deve-se, em boa parte, à “«penetração ideológica»” que o “«catolicismo social» operou nos meios conservadores do País e pela incorporação de massas no regime [do Estado Novo]”[10]. Por essa razão, como explica Jónatas Machado, “o programa normativo do direito à liberdade religiosa deve ser interpretado de forma extensiva, de forma a proteger todas as manifestações, experiências, vivências, actividades e comportamentos religiosamente motivados, individuais e colectivos, públicos e privados”[11], acomodando o fenómeno religioso em “toda a sua diversidade em termos tão amplos quanto isso seja compatível com a garantia de um estatuto de igual liberdade a todos os cidadãos”[12]. É, por isso, difícil ignorar a liberdade religiosa, enquanto “direito público e colectivo” que “implica o direito de auto-organização e de associação”[13]. A isto acresce que, como explicam Jorge Miranda e Pedro Garcias Marques, numa leitura sistemática com o artigo 18.º, n.º 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, a liberdade de religião implica a “liberdade de manifestar a religião ou a convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado (…) pelo culto ou pelos ritos”[14].
Contra isto nem se diga que o alcance do Estado de Emergência (ou a protecção dos direitos fundamentais) deve ser interpretada no seio de um “Direito da Crise”[15] ou de um “Direito Constitucional de Excepção”[16], ou até de forma “actual” por a Constituição dever ser “aberta ao tempo”. Como escrevemos noutra sede, a Constituição deve ser “viva” de forma a permitir que “as normas constitucionais vão sofrendo alterações, fruto do diálogo da «esfera pública» com a vontade normativa constituinte”[17]. Entendemos ainda que a discussão sobre se a Constituição prevê os mecanismos suficientes para o combate de crises pandémicas é actual e legítima. O que não podemos aceitar é que dessa abertura se tente abarcar tudo e o seu contrário, correndo o risco de se subverter a protecção de direitos, liberdades e garantias, principalmente do âmago de que o legislador constituinte não prescindiu: o artigo 19.º, n.º 6, da CRP.
Por tudo isto, sendo discutível que a liberdade religiosa só é protegida na vertente de consciência e de culto individual, fica a dúvida sobre se as liberdades de religião e de culto não terão sido violadas pelas referidas declarações de Estado de Emergência.
4. À possível violação dos artigos 19.º, n.º 6, e 41.º da CRP, acresce ainda uma possível inconstitucionalidade orgânica e formal, a qual se prende com a competência da Assembleia da República para legislar em matéria de direitos, liberdades e garantias, constante do artigo 165.º, n.º 1, b), e com a reserva de lei constante do artigo 18.º, n.º 2, ambos da CRP.
Se a liberdade religiosa não foi (validamente) suspensa pelos decretos de Estado de Emergência, o Governo teria de respeitar as regras da Constituição em matéria de restrição de direitos, liberdades e garantias[18]. Conforme explica Jorge Reis Novais, ainda que a propósitodo direito à liberdade (cf. artigo 27.º da CRP), “se não houve suspensão, o Governo já não dispõe de competência porque nem a Assembleia da República lha deu nem o Presidente da República lha podia ter dado”[19]. A isto acresce que, não revestindo os decretos do Presidente da República, nem os Decretos do Governo natureza legislativa, estes ficaram feridos de inconstitucionalidade orgânica e formal, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, b), da CRP. A menos que se defenda que, numa interpretação conforme à Constituição (ou de redução da lei inconstitucional)[20], se “salvaria” pelo menos a interpretação (ou a parte da norma) constante dos Decretos de declaração de Estado de Emergência que autorizou o Governo a restringir (e não a suspender) a liberdade de culto, dispensando uma lei de autorização legislativa. Recorde-se que o artigo 4.º, f) do Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março (e sucessivas renovações até 2 de Maio de 2020), permitia tanto limitar como proibir a “realização de celebrações religiosas”[21], e, em tese, limitar a sua capacidade, por motivos de saúde pública, já poderia ser feito no âmbito da “reserva geral imanente de ponderação”[22] do legislador. Temos, porém, sérias dúvidas de que se pudesse interpretar os decretos do Presidente da República como autorizações para o Governo restringir direitos fundamentais, permitindo dispensar a forma de lei. Em primeiro lugar, é duvidoso que se possa descortinar uma interpretação ou uma parcela normativa com esse sentido quando parece evidente que a intenção dos decretos do Presidente da República foi a de suspender o exercício da liberdade de culto, e não substituir uma lei de autorização legislativa para o Governo restringir esse direito fundamental, indo para além da suspensão decretada[23]. Em segundo lugar, temos dúvidas de que essa interpretação fosse conforme à Constituição. Apesar de reconhecermos que a Constituição não é clara quando alude a todas as “providências necessárias”[24] no artigo 19.º, n.º 8, da CRP – solução que, segundo Tiago Fidalgo de Freitas, deriva da “natureza imprevisível e, portanto, insusceptível de antecipação das emergências”[25] –, é também a própria Constituição, no n.º 7 desse artigo, que impõe como “travão” a repartição de competências entre os órgãos de soberania. Ou seja, não tendo o exercício da liberdade religiosa sido suspenso, não poderia o Governo usurpar a competência da Assembleia da República restringindo direitos, liberdades e garantias não suspensos sem uma lei de autorização legislativa que o permitisse (cf. artigo 165.º, n.º 1, b) da CRP) e, ademais, sem a forma de decreto-lei, exigida pelos artigos 18.º, n.º 2, e 198.º, n.º 1, b), da CRP.
5. Em suma, são várias as dúvidas em torno da inconstitucionalidade das suspensões da liberdade de religião e de culto, operadas entre 18 de Março e 2 de Maio de 2020. Por isso, e recordando as teses que defendem uma “reserva geral imanente de ponderação”, pergunta-se: não teria sido possível combater a pandemia, restringindo o direito à liberdade religiosa, na vertente do culto colectivo, em prol da saúde pública, respeitando as regras do artigo 18.º da CRP, ao invés de se suspender o seu exercício? A resposta parece ter sido dada quando os órgãos políticos vieram “emendar a mão” a partir das declarações de Estado de Emergência de Novembro de 2020 em diante[26], deixando de constar qualquer suspensão ao exercício da liberdade de religião e de culto.
Como assinalaram reputados autores como Tiago Serrão e Pedro Fernández Sánchez, quaisquer dúvidas de inconstitucionalidade acabaram por ser desvalorizadas pelos destinatários, por a Conferência Episcopal Portuguesa (“CEP”) ter antecipado a suspensão das missas e cerimónias comunitárias[27]. De facto, antes da declaração de Estado de Emergência, a 13 de Março de 2020, a CEP suspendeu por tempo indeterminado todas as missas comunitárias “em consonância com as indicações do governo e das autoridades de saúde”[28]. O mesmo tipo de medidas foi, aliás, adoptado por outras comunidades religiosas[29].
Porém,
o facto de a CEP ter limitado o exercício do culto de cidadãos
da sua congregação religiosa não pode influir no grau de protecção desse
direito fundamental. É dizer, se é verdade que esse acatamento voluntário
diminuiu a contestação social e, até ver, judicial das restrições ao direito à
liberdade religiosa, não deixa de ser verdade que é inadmissível ver aqui uma
renúncia a esses direitos fundamentais, os quais são, por natureza, e como
ensina Jorge Miranda,
“indisponíveis e irrenunciáveis”[30].
Como escreveu Gomes Canotilho, o
direito à liberdade religiosa é um direito “irrenunciável, indisponível,
intransferível e imprescritível”[31].
Do mesmo modo que um pára-quedista que salte sem pára-quedas
não deixa de ser titular do direito ao auxílio médico em caso de lesão, também
os cidadãos cujas comunidades religiosas suspenderam cerimónias religiosas não
perderam o direito a se reunirem para viverem e partilharem a sua fé[32].
Dito isto, não ignoramos a importância que estas medidas restritivas tiveram
para o combate à pandemia. Porventura, poder-se-ia ter obtido o mesmo resultado
com medidas de limitação de capacidade e distanciamento social
durante as cerimónias, caso em que teria de se considerar que o princípio da
proporcionalidade teria sido violado pelos diplomas aqui em análise, na
medida em que, a comprovar-se a eficácia da limitação da capacidade e da
obrigação de distanciamento, seria forçoso concluir que o Governo não teria
adoptado os meios menos gravosos para atingir os fins pretendidos. Contudo, o
que pretendemos frisar é que é precisamente para
os casos em que a vontade democrática se sobrepõe aos direitos fundamentais, e
em que as violações da Constituição não são contestadas socialmente, que a Lei
Fundamental assume a sua máxima utilidade, enquanto trunfo contra a “tirania da
maioria”[33].
[1] O presente texto foi redigido ao abrigo do antigo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa.
[2] Contando as sucessivas renovações. O presente texto foi escrito em Abril de 2021, enquanto vigorava o Decreto do Presidente da República n.º 31-A/2021, de 25 de Março, que renovou o Estado de Emergência até 15 de Abril de 2021.
[3] Sobre a distinção entre limites ao conteúdo e limites ao exercício de direitos fundamentais, v. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 5.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 189-195 e 409. De forma crítica sobre a distinção entre restrições e suspensões de direitos fundamentais, v. Jorge Reis Novais, “Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19”, in Revista e-Pública, vol. 7, n.º 1, Abril de 2020, pp. 89-90.
[4] V. Jorge Miranda, Manual…, cit., p. 346.
[5] Cf. artigo 26.º, n.º 1, do Decreto n.º 2-B/2020, 2 de Abril; artigo 28.º, n.º 1, do Decreto n.º 2-C/2020, de 17 de Abril.
[6] Cf. artigo 4.º, f), do Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março.
[7] V. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 402.
[8] V. Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 894.
[9] V. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, 7.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 1106.
[10] V. Manuel Braga da Cruz, “As Origens da Democracia Cristã e o salazarismo”, in Análise Social, vol. XIV (54), 1978-2.°, p. 266.
[11] V. Jónatas Machado, “A liberdade religiosa na perspectiva dos direitos fundamentais”, in Revista Portuguesa das Ciências das Religiões, Ano I, 2002, n.º 1
[12] Ibidem.
[13] V. Gomes Canotilho, “A liberdade religiosa entre o juspositivismo constitucional e a judiciarização dos conflitos religiosos”, in Nos 20 anos do Código das Sociedades Comerciais: Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 782.
[14] V. Jorge Miranda/Rui Medeiros, ob. cit., p. 914.
[15] V. Jorge Bacelar Gouveia, “Portugal e a COVID-19: balanço e perspectivas de uma Ordem Jurídica de Crise” in Revista do Ministério Público, Junho 2020, número especial covid-19, pp. 94 e 95.
[16] V. Jorge Miranda, Manual…, cit., pp. 436 e ss.; Jorge Reis Novais, “Direitos…”, cit., p. 81; Jorge Bacelar Gouveia, Estado de Exceção no Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 2020, pp. 25 e ss.
[17] V. João Tornada, A modificação da lei inconstitucional: estudo sobre as decisões de inconstitucionalidade parcial, Coimbra, Almedina 2021, p. 135.
[18] Questão diversa passa por escalpelizar se, nos casos em que a suspensão de um direito fundamental é válida, podiam também existir (como existiram) restrições ao conteúdo desse direito definidas pelo Governo, ao abrigo dos decretos de declaração de Estado de Emergência, dispensando a forma legal do artigo 18.º, n.º 2, e do artigo 168.º, n.º 1, b), da CRP e na ausência de uma lei de autorização legislativa, conforme exige o artigo 165.º da CRP. Em sentido afirmativo quanto ao artigo 165.º da CRP, defendendo que se o “direito fundamental deixa temporariamente de produzir efeitos jurídicos, então o respectivo âmbito normativo deixa de constituir área de reserva parlamentar enquanto durar a suspensão, já que o correspondente direito, liberdade e garantia não existe temporariamente enquanto tal”, apenas sendo vedado ao Governo ir para além da autorização do decreto do Presidente da República, v. Jorge Reis Novais, “Direitos…”, cit., pp. 91-92, 111-112. Já quanto à forma de lei, o reputado constitucionalista entende que o Governo deverá adoptar a forma de lei sempre que defina primariamente as opções político-legislativas (é dizer, as restrições ou suspensões), só podendo recorrer às formas infralegais quando se cinja a regulamentar ou executar as opções normativamente definidas pelo Decreto de declaração do Estado de Emergência, v. Jorge Reis Novais, “Direitos…”, cit., pp. 115-116.
[19] V. Jorge Reis Novais, “Direitos…”, cit., p. 113.
[20] Sobre as diferenças entre a interpretação conforme e a modificação (redução) de uma norma inconstitucional, v. João Tornada, ob. cit., pp. 84-104 (em especial, pp. 100-101). No essencial, as decisões interpretativas surgem de uma operação secundum ou praeter legem, enquanto as decisões modificativas surgem sempre contra legem. Ou seja, nas decisões interpretativas, o “novo” sentido interpretativo vigora alternativamente em relação ao sentido inconstitucional da norma sindicada, enquanto nas decisões modificativas a subnorma que é inconstitucional vigora simultaneamente com a norma fiscalizada, sendo a “nova” norma o resultado dessa invalidação parcial.
[21] Recorde-se que os decretos de declaração de Estado de Emergência permitiam a “limitação ou proibição de realização de celebrações de cariz religioso”.
[22] V. Jorge Reis Novais, As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela Constituição, 2ª ed., 2010, Coimbra, Coimbra Editora, pp. 569 ss., 602 ss. e 626 ss.
[23] Sobre os limites da interpretação conforme para as sentenças interpretativas e sobre os limites da estrutura da norma para as sentenças redutivas, respectivamente, v. João Tornada, ob. cit., pp. 87-92 e 137 a 142.
[24] Explicando que poderá incluir tanto actos normativos como actos individuais e concretos, v. Gomes Canotilho, Direito Constitucional…, cit., p. 1105.
[25] V. Tiago Fidalgo de Freitas, “A execução do estado de emergência e da situação de calamidade nas regiões autónomas – o caso da pandemia COVID-19”, in Revista e-pública, vol. 7, n.º 1, Abril 2020, p. 50.
[26] Cf. Decretos do Presidente da República n.º 51-U/2020, de 6 de Novembro; 59-A/2020, de 20 de Novembro; 61-A/2020, de 4 de Dezembro; 66-A/2020, de 17 de Dezembro; 3/2021, de 6 de Janeiro; 8/2021, de 13 de Janeiro; 9-A/2021, de 28 de Janeiro; 29/2021, de 11 de Fevereiro; 39/2021, de 25 de Fevereiro; 49/2021, de 11 de Março; 59/2021, de 25 de Março.
[27] Em declarações ao jornal “Sapo24”, noticia de 15 de Janeiro de 2021, disponível em https://24.sapo.pt/atualidade/artigos/direitos-religiosos-sao-prioritarios-em-relacao-a-qualquer-outra-atividade-de-natureza-educativa-ou-cultural
[28] V. https://www.patriarcado-lisboa.pt/site/index.php?id=10405
[29] Sobre as medidas adoptadas pelas comunidades religiosas Evangélicas, Presbiterianas, de Testemunhas de Jeová e Muçulmana, v. notícia publicada no Diário de Notícias, de 14 de Março de 2021, disponível em https://www.dn.pt/sociedade/confissoes-religiosas-estao-ansiosas-por-abrir-portas-mas-o-digital-veio-para-ficar-13452512.html
[30] V. Jorge Miranda, Manual…, cit., p. 426.
[31] V. Gomes Canotilho, “A liberdade…”, cit., p. 782.
[32] Sobre a distinção entre auto-suspensão e auto-restrição de direitos fundamentais, v. Jorge Miranda, Manual…, cit., pp. 426-429.
[33] V. Carlos Blanco de Morais, Curso de Direito Constitucional, II, vol. 2, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 693.