Pedro Amauri de Oliveira
Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2024).
Visiting scholar na Columbia Law School, Columbia University – NYC (2022).
Consulte a sua obra neste link.
I. Num recente Acórdão[1], o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJ) veio dirimir, uma vez mais, problemas interpretativos no âmbito da Directiva 2001/23/CE, relativa à dimensão laboral da transmissão de unidade económica[2]. O caso controvertido prendia-se, no essencial, com duas questões. Em primeiro lugar, convocava a delimitação do conceito axial de transferência, estatuído no artigo 1.º, n.º 1, da Directiva. Neste ponto, porém, o Tribunal praticamente deu por adquirida a resposta, acolhendo-se ao amplo (e versátil) conceito de transferência construído ao longo de anos em sucessiva e abundante jurisprudência[3]. O segundo problema constituía, no entanto, uma novidade, como lembrou o Advogado-Geral Maciej Szpunar nas linhas iniciais das suas Conclusões: «a análise da questão levará o Tribunal de Justiça a debruçar‑se pela primeira vez sobre as consequências da transferência de uma entidade económica para duas cessionárias, no que diz respeito à manutenção dos direitos e obrigações dos trabalhadores atribuídos pelo artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23»[4].
A solução que veio a ser estabelecida pelo Tribunal não causou, afinal, surpresa, se considerarmos a já referida leitura jurisprudencial, capaz de imergir no mare magnum da transferência de multiformes realidades (reflexo de um horizonte de fundo favorável à prossecução da actividade empresarial), e se considerarmos, também, o balancing approach que parece informar o areópago do Luxemburgo em sede de interpretação da Directiva. De todo o modo, o alcance exacto das consequências laborais (quer para os trabalhadores, quer para as entidades empregadoras qua tale) não é, ainda, facilmente descortinável, embora não seja difícil adivinhar que a orientação agora fixada conhecerá desenvolvimentos. Por isso, mais do que exaustiva análise do problema e suas implicações, as breves notas que se apresentam de seguida procuram, somente, suscitar uma primeira reflexão sobre a retórica argumentativa, sobre o que se disse, mas também sobre o que (intencionalmente ou não) se deixou silente.
II. O processo junto do Tribunal de Justiça teve origem num reenvio do arbeidshof te Gent, o Tribunal Superior do Trabalho de Gent, na Bélgica, no âmbito de um litígio que opunha a empresa ISS Facility Services NV à trabalhadora Sonia Govaerts e à empresa Atalian NV.
A ISS era responsável pela limpeza e manutenção de vários edifícios na cidade de Gent, agrupados em três lotes: museus e edifícios históricos (lote 1); bibliotecas e centros comunitários (lote 2); edifícios administrativos (lote 3).
A 1 de Abril de 2013, Sonia Govaerts, trabalhadora da ISS com contrato por tempo indeterminado desde 2004, tornou-se “gestora de projectos” dos três estaleiros correspondentes a esses lotes.
Entretanto, a cidade de Gent lançou um concurso público para a prestação dos serviços de limpeza naqueles mesmos espaços. Embora a ISS tivesse concorrido, a sua proposta foi preterida – na decisão tomada pelas autoridades locais a 13 de Junho de 2013, os lotes 1 e 3 acabaram adjudicados à firma Atalian, enquanto o lote 2 foi adjudicado a outra empresa, a Cleaning Masters NV.
Em 1 de Julho seguinte, a ISS comunicou à Atalian que, estando Sonia Govaerts a trabalhar a tempo inteiro naqueles locais, retomados pela Atalian em aproximadamente 85%, a Convenção Colectiva de Trabalho n.° 32bis devia ser‑lhe aplicável[5]. A Atalian contestou esta posição logo a 3 de Julho.
A 30 de Agosto, a ISS informou a trabalhadora de que, em virtude da transferência da empresa e à sua afectação aos “locais” correspondentes aos lotes 1 e 3, entraria ao serviço da Atalian a partir de 1 de Setembro de 2013, data a partir da qual deixaria de fazer parte do pessoal da ISS. Em conformidade, a ISS emitiu uma declaração de situação de desemprego para Sonia Govaerts, indicando o dia 31 de Agosto de 2013 como o seu último dia de trabalho na empresa.
A ISS fez similar comunicação à Atalian – esta, porém, em resposta a 3 de Setembro, considerou que não tinha havido uma transferência de empresa na acepção prevista pela Convenção Colectiva de Trabalho n.°32bis e que, por conseguinte, não estava vinculada contratualmente àquela trabalhadora.
A 18 de Novembro, Sonia Govaerts intentou uma acção no Tribunal do Trabalho de Gent contra a ISS e contra a Atalian. Pedia uma indemnização por incumprimento do período de aviso prévio e outras compensações. Aquele órgão jurisdicional reconheceu parcialmente a pretensão da trabalhadora, declarando ilegal o despedimento promovido pela ISS. Para o tribunal, a referida Convenção Colectiva não se aplicava a Sonia Govaerts, uma vez que esta era responsável, enquanto gerente de sector, pela planificação e acompanhamento da execução dos trabalhos de limpeza, ou seja, era responsável pelas tarefas administrativas e de organização e não participava nos trabalhos de limpeza dos «locais» que tinham sido objecto de transferência. Em conclusão, a trabalhadora não tinha entrado automaticamente ao serviço da Atalian a 1 de Setembro de 2013.
A ISS interpôs recurso desta decisão junto do arbeidshof te Gent, sustentando que o vínculo laboral da trabalhadora fora transferido a 1 de Setembro de 2013, numa percentagem de 85% para a Atalian e de 15% para a Cleaning Services.
O tribunal de recurso, diversamente do órgão jurisdicional a quo, sustentou a manutenção da identidade da unidade económica, enquadrável pois no artigo 7.º da Convenção Colectiva n.º32bis, correspondente ao artigo 3.º, n.º 1, da Directiva, e que, por conseguinte, a trabalhadora fazia parte da empresa transferida.
Colocava-se, porém, o problema de saber quais as consequências desta transmissão, em virtude de haver dois cessionários. Assim, o tribunal de recurso resolveu suspender a instância, suscitando as seguintes questões prejudiciais ao TJ:
i. devem as disposições do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva [2001/23] ser interpretadas no sentido de que, no caso da transferência simultânea de diferentes partes de uma empresa na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva, sendo estas cedidas a diferentes cessionários, os direitos e as obrigações emergentes do contrato de trabalho, existente à data da transferência, de um trabalhador que trabalhou em todas as partes cedidas, são transferidos para cada um dos cessionários na proporção da afectação do referido trabalhador à parte da empresa obtida por cada cessionário?; ou
ii. devem as mesmas ser interpretadas no sentido de que os referidos direitos e obrigações são transferidos na totalidade para o cessionário da parte da empresa onde o referido trabalhador esteve principalmente afectado?; ou
iii. devem as mesmas ser interpretadas no sentido de que, se as disposições da Directiva não puderem ser interpretadas em nenhum dos sentidos acima referidos, não existe transferência para nenhum cessionário dos direitos e das obrigações emergentes do contrato de trabalho do referido trabalhador, o que acontece igualmente quando não seja possível determinar a proporção da afectação do trabalhador a cada uma das partes da empresa cedidas separadamente?
III. Como resulta das circunstâncias acima resumidas, um dos pontos controvertidos junto das instâncias nacionais reportava-se ao conceito de transmissão de empresa para efeitos da legislação belga que transpôs a Directiva 2001/23[6]. Como é bem sabido, este conceito conta-se entre os temas mais complexos em torno da figura transmissiva. Se é certo que o problema já se colocava no contexto da Directiva originária (77/187/CEE), não é menos verdade que, mais de quatro décadas após a publicação desta no Jornal Oficial das Comunidades, ele continua a dar azo a múltiplos casos levados ao arrimo do Tribunal de Justiça pelos órgãos jurisdicionais de reenvio – o Acórdão que ora nos ocupa espelha mais um exemplo expressivo dos problemas que aqui se fazem sentir.
Dos argumentos apresentados pelos litigantes é possível identificar desde logo duas questões que entroncam precisamente com o âmbito e alcance de “transferência”. Por um lado, a trabalhadora considerava o seu despedimento ilegal, na medida em que ela não se incluía na parte do estabelecimento transferido. A primeira instância deu-lhe razão: Sonia Govaerts não participava efectivamente nos trabalhos de limpeza daqueles lotes que haviam sido objecto de transferência, desempenhando (somente) tarefas administrativas de coordenação daquelas actividades.
Num segundo ponto, discutiu-se se existe ou não transferência, no sentido da Directiva, quando a transmissão se opera para mais do que um transmissário.
O Tribunal de recurso belga deu por assente que tinha havido transmissão – as únicas questões a dirimir (e que levou à análise do TJ) prendiam-se com as consequências em termos de contrato de trabalho quando há pluralidade de adquirentes.
IV. Escudando-se no recorte do reenvio feito pela instância belga, o Tribunal de Justiça omitiu por inteiro o primeiro ponto referido, o de saber se a trabalhadora fazia parte ou não do segmento do estabelecimento transferido.
Mais cauteloso (ou mais atento), o Advogado-Geral Maciej Szpunar não desconsiderou o problema, analisando detidamente os requisitos que devem ser tidos em conta para a efectivação da Directiva[7]. Entre eles, como não poderia deixar de ser, focou o pressuposto da manutenção da identidade da parte transferida. Ora, ao contrário do alegado por Sonia Govaerts[8], e confirmado na primeira instância[9], o Advogado-Geral entendeu que no caso tinha havido uma transferência e que a trabalhadora em causa estava incluída nessa mesma transferência por fazer parte daquela unidade económica. Convocando a extensa jurisprudência do TJ na matéria,[10] Maciej Szpunar enfatizou que a unidade económica há-de manifestar, antes da transferência, «suficiente autonomia funcional», o que remete para «os poderes, concedidos aos responsáveis do grupo de trabalhadores em causa, de organizar, de maneira relativamente livre e independente, o trabalho no referido grupo e, mais particularmente, de dar instruções e de distribuir tarefas aos trabalhadores subordinados pertencentes a esse grupo, sem que haja intervenção directa por parte de outras estruturas da organização da entidade patronal»[11]. No caso em apreço, não só esse grau de autonomia existia nos sectores de actividade transmitidos, como a trabalhadora litigante se inscrevia nessa unidade funcional autónoma. Nas palavras do Advogado-Geral, Sonia Govaerts, «enquanto gerente de sector, fazia parte do grupo autónomo de trabalhadores transferidos para o qual tinha de prever um enquadramento especial, tanto in situ como na sede da empresa», estando «afecta à entidade económica transferida[12].
V. Não é claro, todavia, saber se o critério funcional equivale a um elemento constitutivo da identidade ou se se trata antes de um elemento coadjuvante para a avaliação em causa. Como se escreveu num outro processo que incidia sobre transmissão de serviços de limpeza, «não se pode deixar de ter em consideração que o planeamento e a organização, bem como a competência e os conhecimentos, têm em regra um peso, nas actividades de limpeza, bem menor do que em outras actividades profissionais»[13].
Sem dúvida, o caso da trabalhadora Sonia Govaerts encontra-se numa situação de fronteira – o problema, claro, é determinar de que lado da fronteira. Faz ainda parte da unidade económica a transmitir, como decidiu o tribunal superior belga, ou, pelo contrário, embora tenha pontos de contacto com a actividade do serviço transferido, não pertence, todavia, a esse serviço, a essa unidade económica, como sustentou a primeira instância? O modo como se aponta a perspectiva muda o plano da imagem, como se sabe. O olhar pode ser focado no que fazia a trabalhadora: ela geria projectos naqueles serviços concretos. Logo, se esses serviços se transferem, também aquela função se transfere, o contrato transmite-se para o adquirente dos serviços. Mas podemos olhar de outra forma, isto é, focando os específicos serviços transmitidos, aqueles que foram objecto de concurso: actividades de limpeza. A autonomia dos serviços ficaria prejudicada caso a função (e o contrato) daquela trabalhadora não fosse englobado na transmissão?
Se, como mero exercício, supuséssemos que no âmbito da ISS havia um funcionário encarregue de proceder à aquisição dos produtos de limpeza para aqueles lotes, ou, forçando o exercício, um outro responsável pelo processamento dos vencimentos daqueles trabalhadores, poderíamos considerar esses dois funcionários, embora de algum modo conexos ao sector de actividade, como integrando essa mesma e identitária unidade funcional?
O que vem de dizer-se não significa, de modo algum, fragilizar a posição do trabalhador, diminuindo o alcance protector que a Directiva lhe confere: assegurar que em caso de transmissão de uma empresa, ou de uma mera parte, desde que mantendo a identidade, os contratos de trabalho transmitem-se automaticamente, ou seja, mesmo contra a vontade do adquirente. Mas esse fulcral desiderato de protecção não se alcança somente desta forma, sobretudo não se alcança quando o âmbito de “unidade económica” ou de “autonomia funcional” se alarga de modo a englobar trabalhadores que possuem uma ligação meramente instrumental ao serviço transmitido e que poderiam, em muitos casos, ser realocados no quadro da própria empresa alienante.
VI. A segunda questão em matéria do conceito de transferência prendia-se com o facto de neste negócio transmissivo haver pluralidade de transmissários. O Tribunal superior belga, admitindo, é certo, a transferência da parte do estabelecimento e que a trabalhadora litigante nela se incluía, não deixou de colocar a dúvida. Na sua terceira questão prejudicial, perguntava precisamente se, não sendo possível determinar a forma de adjudicar o contrato daquela trabalhadora aos dois cessionários, se deveria considerar que «não existe transferência para nenhum cessionário dos direitos e das obrigações emergentes do contrato de trabalho do referido trabalhador».
O TJ rejeitou liminarmente, porém, esta possibilidade[14]. O raciocínio é simples e lógico: havendo transferência de empresa, os contratos transferem-se; neste caso, houve transferência de empresa, logo o contrato daquela trabalhadora também se transferiu[15]. Só ficariam por decidir as consequências, os termos concretizadores da relação laboral.
Sem dúvida, o Tribunal já teve ocasião de enfatizar em situações anteriores que a modalidade contratual subjacente à transferência de unidade económica não releva para efeitos da aplicação da Directiva da União, tornando mais elástico o alcance normativo do artigo 1.º, n.º 1, alínea a), o qual, na secura da sua formulação literal, só enuncia duas hipóteses concretizadoras: cessão convencional ou fusão. Desta forma, fenómenos empresariais porventura mais complexos diluem-se igualmente neste preceito[16].
Nessa linha, aliás, se encaminhava a argumentação do Advogado-Geral, ao invocar que «o Tribunal de Justiça já decidiu que a circunstância de uma entidade económica ser dissolvida e de as suas atividades serem transferidas para duas outras entidades não constitui, em si, um obstáculo à aplicabilidade da Directiva 2001/23. Além disso, no caso contrário, seria fácil contornar a aplicação desta Directiva»[17].
Como expressamente ressalta do acórdão, neste ponto o TJ adoptou uma abordagem de preservação do vínculo laboral (preservation approach), e considerou que a circunstância de o negócio transmissivo ter tido dois transmissários não afectava a transferência para os mesmos dos direitos e obrigações que vinculavam o transmitente[18], uma vez que a hipótese oposta obstaria à manutenção dos contratos de trabalho, privando assim a Directiva do seu efeito útil.
É certo que a terceira questão prejudicial colocada pelo arbeidshof te Gent parece recolocar uma questão que havia dado por resolvida (e que o TJ deu por resolvida). Explicitemos: o tribunal de recurso belga considerou que tinha havido transferência, importando determinar os modos de efectivação dessa transferência sobre o contrato daquela trabalhadora cuja actividade se via agora conectada a dois transmissários – uma adjudicação repartida pelas duas empresas ou uma adjudicação unitária, ficando pois Sonia Govaerts a trabalhar somente para a Atalian, que adquirira os lotes em que a trabalhadora exercia a maior parte da sua actividade.
Julgamos, ainda assim, que a terceira dúvida tem um relevo específico: é que a pergunta decisiva, em nosso entender, não é se pode haver transferências com pluralidade de transmissários, mas sim se pode haver a fragmentação de um contrato de trabalho unitário para esses diversos adquirentes. O desenho normativo da Directiva abrange a situação típica, mais corrente: um transmitente – um trabalhador ou um grupo de trabalhadores – um transmissário. Mas pode estender-se a situações mais amplas em que diversas unidades económicas pertencentes ao mesmo dono são alienadas a distintos adquirentes. Ainda aqui, parece-nos, a “lógica” da Directiva remete para a transmissão unitária dos contratos de trabalho: os respeitantes à unidade 1 transferem-se para o adquirente dessa parte; os respeitantes à unidade 2, para o transmissário respectivo, etc. A situação em apreço, como sabemos, não se insere neste quadro: Sonia Govaerts tinha um contrato de trabalho a tempo integral com a ISS. E parece pelo menos legítimo perguntar se a transferência pode “bifurcar” (ou mais que isso, em teoria) o seu contrato, convertendo automaticamente uma relação laboral com uma única entidade empregadora, numa relação laboral com plúrimos patrões. E era esse o sentido útil, pensamos, da terceira dúvida colocada no reenvio: se as consequências forem (normativamente) insuportáveis, o sentido (normativo) da Directiva não as pode abranger.
VII. A análise das consequências mostrava-se, assim, decisiva para o caso. Importava determinar de que modo o vínculo laboral de Sonia Govaerts seria preservado. Com as suas duas questões prejudiciais, o tribunal de reenvio perguntava se o contrato de trabalho deveria ser transmitido unicamente para a unidade na qual a trabalhadora estava empregada a título principal, ou se, ao contrário, o mesmo deveria ser transmitido para as duas transmissárias, por meio da sua bifurcação em dois contratos a tempo parcial.
A trabalhadora pretendia manter-se vinculada somente à Atalian, alegando para o efeito que «no caso de várias transferências simultâneas de empresa, a possibilidade de transferir um trabalhador a tempo parcial para várias empresas seria não só incompatível com o conceito de «transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade», como também prejudicaria o objetivo da Diretiva 2001/23 de proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresa»[19].
Todavia, tanto o TJ como o Advogado-Geral seguiram uma abordagem de equilíbrio (balancing approach) e excluíram a hipótese de transferência do contrato unicamente para a entidade transmissária principal, na medida em que para isso implicaria modificações das condições de remuneração e de trabalho, em contraste com a ratio da Directiva[20]. O tribunal acrescentou que essa solução não teria em conta os interesses do transmissário, «que vê transferir‑se para ele os direitos e as obrigações emergentes de um contrato de trabalho a tempo inteiro, sendo que o trabalhador em causa apenas exerce as suas funções para ele a tempo parcial»[21].
Esta argumentação é reversível: a conversão de um contrato de trabalho a tempo inteiro em dois contratos a tempo parcial por ocasião de um negócio transmissivo tem em conta os interesses do trabalhador? Por outras palavras, e retomando o que acima se referiu, é no mínimo questionável se a fragmentação do contrato de trabalho nos moldes expostos não acarreta, de per si, uma modificação em detrimento da trabalhadora.
Pois bem: tal como a Directiva não pode ser invocada com o intuito de gerar alterações in melius das condições de trabalho do trabalhador transferido, este não pode ser confrontado com condições desfavoráveis por força da transmissão da unidade económica em que labora. É o que se lê no artigo 4.º, n.º 2, da Directiva: «se o contrato de trabalho ou a relação de trabalho for rescindido pelo facto de a transferência implicar uma modificação substancial das condições de trabalho em detrimento do trabalhador, a rescisão do contrato ou da relação de trabalho considera-se como sendo da responsabilidade da entidade patronal».
Em nosso entender, a mera bifurcação do vínculo laboral deveria constituir um motivo bastante para que o trabalhador pudesse optar pela recusa da manutenção da relação com os transmissários ao abrigo daquele desiderato[22]. Aliás, esta parece ter sido precisamente a leitura constante de um dos parâmetros enunciados pelo Advogado-Geral Maciej Szpunar nas suas conclusões: «caso a cisão do contrato de trabalho em causa se revele impossível entre os dois cessionários ou afete a manutenção dos direitos dos trabalhadores garantidos pela referida diretiva, ou se o trabalhador recusar, após a transferência da empresa, a cisão do seu contrato de trabalho, o contrato de trabalho ou a relação de trabalho em causa podem ser resolvidos, devendo essa resolução ser considerada da responsabilidade dos cessionários»[23]. Ainda nas palavras do Advogado-Geral, «a possibilidade de o trabalhador recusar tal cisão do seu contrato de trabalho e de invocar o artigo 4.º, n.º 2, da Directiva é justificada pelo facto de a referida cisão, pela sua própria natureza, poder ter desvantagens significativas para o trabalhador, nomeadamente no que diz respeito ao desempenho das suas funções». O Advogado-Geral não ficou por aqui, exemplificando devidamente que tais desvantagens podem resultar da distância entre as sedes dos dois transmissários ou da sincronização das férias anuais do trabalhador transmitido[24]. E outras possibilidades de perturbação são excogitáveis, designadamente em matéria de pagamentos à Segurança Social, do regime de horário de trabalho e de conciliação dos dias semanais de descanso.
Curiosamente, o Tribunal de Justiça, embora haja remetido para esse preciso ponto das conclusões do Advogado-Geral, limitou-se a reafirmar somente aquelas duas primeiras situações: impossibilidade de fragmentação contratual ou violação da manutenção dos direitos da trabalhadora, mas não a possibilidade de o trabalhador se recusar[25].
Pensamos que o TJ andaria melhor caso se tivesse pronunciado explicitamente sobre a possibilidade de a trabalhadora recusar o fraccionamento da sua relação laboral, e, na medida em que isso ainda se inscrevesse nos seus poderes de cognição, explicitasse as consequências desta recusa.
Por último, mas não menos importante, é preciso não olvidar que a bifurcação do contrato ou da relação de trabalho nos termos expostos pelo Tribunal poderá ter um impacto significativo na esfera jurídica dos transmissários, designadamente no que toca à responsabilidade solidária pelos créditos laborais[26].
Continuando uma já longa lista de pronunciamentos sobre a Directiva, também este acórdão do TJ evidencia com nitidez as complexas repercussões que a transferência de empresas tem em matéria laboral. A solução encontrada pode ter aberto caminho a novas dúvidas.
[1] Ac. de 26.03.2020, Processo C-344/18, ISS Facility Services NV contra Sonia Govaerts e Atalian NV (doravante, Ac.). Vejam-se, também, as conclusões do Advogado-Geral Maciej Szpunar (doravante, Conclusões). Todos os Acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia (e as respectivas conclusões dos Advogados-Gerais) citados nesta anotação encontram-se disponíveis no sítio da internet https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/pt.
[2] Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos.
[3] Sobre a evolução jurisprudencial nesta matéria, vejam-se os arestos Temco (Processo c-151/00), Rygaard; Hernandez Vidal e outros (Processos apensos C-127/96, C-229/96 e C-74/97); Allen e outro (Processo C-234/98); Abler e outro (Processo C-340/01); Klarenberg (Processo C‑466/07); Juuri (Processo C-396/07); UGT-FSP (Processo C‑151/09); CLECE SA (Processo C-463/09); Ferreira da Silva e Brito (Processo C-160/14); ADIF (Processo C-509/14); Unionen (Processo C-36/15); Piscarreta Ricardo (Processo C‑416/16); Securitas (Processo C-200/16); Cátia Correia Moreira (Processo C‑317/18). Um panorama atento sobre a jurisprudência comunitária pode encontrar-se nos importantes estudos de Júlio Gomes, «O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão do estabelecimento no direito do trabalho: o art. 37º da LCT e a Directiva de 14 de Fevereiro de 1977, 77/187/CEE», Revista de Direito e de Estudos Sociais, 11, 1996, pp. 77 ss.; Idem, «A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão das empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos: inflexão ou continuidade?», Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, 1, 2001, pp. 481 ss.; Idem, «Comentário de urgência ao Acórdão do TJCE, de 20 de novembro de 2003», Revista de Direito e Estudos Sociais, 45, 2004, pp. 213 ss.; Idem, «Novas, novíssimas e não tão novas questões sobre a transmissão da unidade económica em Direito do Trabalho», in: Novos estudos de Direito do Trabalho, 2010, pp. 89 ss.; Idem, «Albran Catering e a relação laboral sem contrato», Questões Laborais, 39, 2012, pp.127 ss.; Idem, «ADIF e Asklepios – algumas notas sobre dois Acórdãos do TJ em matéria de transmissão de unidade económica», Revista de Direito e de Estudos Sociais, LVIII, 2017, pp. 107 ss. Para mais desenvolvimentos, veja-se ainda F. Liberal Fernandes, «Harmonização social no direito comunitário: a Directiva 77/187/CEE, relativa à transferência dos trabalhadores de empresa. Suas implicações no direito português, in AB VNO AD OMNES, 75 anos da Coimbra Editora, 1920-1995, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 1323 ss.; Vivien Shrubsall, «Competitive Tendering, Out-sourcing and the Acquired Rights Directive», The Modern Law Review, Vol. 61, 1998, pp. 85 ss.; Sylvaine Laulon, «The European Court of Justice in the Dialogue on Transfers of Undertakings: A Fallible Interlocutor?», in Labour Law in the Courts: National Judges and The European Court of Justice (ed. Silvana Sciarra), Oxford: Hart, 2001, pp. 145 ss.; Fernando Valdés Dal-Ré, «Transfers of Undertakings: an Experience of Clashes and Harmonies Betweeen Communit Law and National Legal Systems», in Labour Law in the Courts, cit., pp. 182 ss.; Manuel Baptista, «A jurisprudência do Tribunal de justiça da União Europeia e a defesa dos direitos dos trabalhadores no caso de transferência de empresas ou estabelecimentos», Revista do Ministério Público, n.º 62, 1995, pp. 89 ss.; Catarina Carvalho, «Admissibilidade de um acordo entre transmitente e transmissário no sentido de excluir a transmissão de contratos de trabalho», Questões Laborais, 21, 2003, pp. 99 ss.; John McMullen, «Some problems and themes in the application Member-States of Directive 2001/23/EC on transfer of undertakings», International Journal of Comparative Labour Law & Industrial Relations, 23, 2007, pp. 335 ss.; Idem, «Recent CJEU Case Law on the Transfer of Asset-Reliant Undertakings», Industrial Law Journal, 45, n.º 3, 2016, pp. 455 ss.; Idem, «Transfer of Undertakings: The Purposive Approach», Industrial Law Journal, 48, n.º 2, 2019, pp. 317 ss.; David Falcão / Sérgio Tenreiro Tomás, «Transmissão da Unidade Económica e suas Implicações no Contrato de Trabalho: Jurisprudência do TJUE e Jurisprudência Nacional», Questões Laborais, n° 50, 2017, pp. 19 ss.; David Carvalho Martins, Da transmissão da unidade económica no direito individual do trabalho (diss. Mestrado), 2013, pp. 184 ss.; Idem, «Transfer of an economic unit: Requirements, effects and recent CJEU ruling», European Labour Law Journal, 9, 2018, pp. 24 ss.; A. Monteiro Fernandes, «Alguns aspectos do novo regime jurídico laboral da transmissão de empresa ou estabelecimento», Questões Laborais, n.º 53, 2018, pp. 21 ss.; Silvia rainone, «Labour rights in the making of the EU and in the CJEU case law: A case study on the Transfer of Undertakings Directive», European Labour Law Journal, 9, n.º 3, 2018, pp. 299 ss.; Erika Kovács / Ljubinka Kovacevic, «Change of Employer and Preservation of Employment: Serbian Experience in Light of European Law», Anali Pravnog fakulteta u Beogradu, LXVII, 2/2019, pp. 102 ss.; Pedro Oliveira, «Transmissão de estabelecimento no direito laboral da União Europeia: novos desafios na delimitação conceptual de unidade económica», Revista da Ordem dos Advogados, I/II, 2020 (no prelo).
[4] Conclusões, n.º 3.
[5] Convenção Colectiva de Trabalho n. 32 bis, de 7 de Junho de 1985, tornada obrigatória pelo Decreto Real de 25 de Julho de 1985, e alterada pela Convenção Colectiva de Trabalho n.° 32 quinquies, de 13 de Março de 2002, tornada obrigatória pelo Decreto Real de 14 de Março de 2002, normativo belga transpositor da Directiva 2001/23. A transmissão de empresa ou estabelecimento, nos termos da legislação belga, deve envolver uma unidade técnica (unité technique d’entreprise, technische bedrijfseenheid) que mantenha a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela principal ou acessória. A definição de unidade técnica assenta num critério económico e noutro social, os quais permitem avaliar, respectivamente, se as funções desta têm autonomia económica – independente de outra parte da empresa – e/ou constitui uma unidade com autonomia social – que congrega trabalhadores de outras partes da empresa. Quando o intérprete-julgador é confrontado com dúvidas acerca da subsunção de tais critérios definitórios no caso sub judice, o critério social sempre prevalece. Para mais desenvolvimentos, v. E. Lievens, in Transfer of Business and Acquired Employee Rights: A Practical Guide for Europe and Across the Globe (eds. Jens Kirchner / Sascha Morgenroth / Tim Marshall), 2016, pp. 68 ss.
[6] O artigo 1.º, n.º 1, alínea a), da Directiva 2001/23 dispõe que o mesmo é «aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão». A alínea b) do mesmo dispositivo acrescenta que existe uma transmissão quando se verifique a manutenção identitária da entidade económica, «entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória». E a alínea c) remata: «a Directiva é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma actividade económica, com ou sem fins lucrativos».
[7] Conclusões, n.º 41 e ss. O jurista considerou verificado o artigo 1.º, n.º 1, alínea c) (uma das partes do litígio era um município), e que o negócio transmissivo assentava num concurso público para a adjudicação de um serviço de limpeza, enquadrável portanto na noção flexível de cessão convencional firmada na judicatura, em conformidade com a alínea a) daquele mesmo preceito.
[8] A trabalhadora pôs a tónica da inaplicabilidade da Directiva na referida delimitação conceptual de unidade económica. E fê-lo invocando a jurisprudência do TJ, designadamente o Ac. Clece SA contra María Socorro Martín Valor e Ayuntamiento de Cobisa (Processo C-463/09, pontos 36 e 41), o qual teve como horizonte problemático a retoma de uma actividade laboral que consistia nos serviços de limpeza, bem como a decisão Botsen e o. (Processo C-186/83). Alegava, em sintonia com essa leitura jurisprudencial, que um negócio transmissivo não pode abranger um trabalhador que, estando afecto a um serviço administrativo da empresa que não foi transmitido, exercia determinadas tarefas para a parte transmitida. Nessa medida, considerava estar excluída do âmbito da transmissão por força da actividade para a qual havia sido contratada pela ISS, nomeadamente a gestão de projectos, e não enquanto empregada de limpeza da mesma; quer ainda por conta do curto período de tempo de prossecução dessa actividade.
[9] Conclusões, n.º 24.
[10] Veja-se os N.ºs 51 e 52 das Conclusões, em que o Advogado-Geral sintetizou a orientação jurisprudencial do TJ: «para determinar se tal entidade mantém a sua identidade há que tomar em consideração todas as circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento em causa, a transferência ou não de elementos corpóreos, como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, a integração ou não da maioria dos efectivos pelo novo empresário, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de semelhança das actividades exercidas antes e depois da transferência e a duração da eventual suspensão destas actividades». E não deixou de invocar o conhecido “método indiciário”: «estes elementos não passam, todavia, de aspectos parciais da avaliação de conjunto que importa efetuar e não poderão, por isso, ser apreciados isoladamente». E considerando a fluidez de certos sectores empresariais, em que o cerne reside na própria actividade, como ocorre precisamente nos serviços de limpeza, o Advogado-Geral recordou expressamente a doutrina firmada em Süzen (processo C‑13/95): «na medida em que, em certos sectores em que a actividade assenta essencialmente na mão‑de‑obra, como é o caso nomeadamente dos serviços de limpeza, um conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura uma actividade comum pode corresponder a uma entidade económica, “essa entidade é susceptível de manter a sua identidade para além da sua transferência, quando o novo empresário não se limita a prosseguir a actividade em causa mas também integra uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efectivos que o seu antecessor afectava especialmente a essa tarefa”».
[11] Conclusões, n.º 53.
[12] Conclusões, n.º 54. Antecipando possíveis objecções, e invocando o caso Botzen e o. (processo C-186/83) acrescenta: «a situação teria sido diferente se S. Govaerts não tivesse realizado a maioria das suas actividades no quadro da entidade económica em questão, mas se tivesse sido colocada num serviço administrativo da empresa que não tivesse sido transferido e tivesse realizado certas tarefas em benefício da parte transferida». Mas, para o Advogado-Geral, «este não é, todavia, o caso, uma vez que S. Govaerts era responsável, no seio da entidade económica transferida, pela planificação e organização dos trabalhos a realizar nos locais correspondentes aos três lotes da cidade de Gent, sendo que, por conseguinte, integrava o conjunto dos trabalhadores abrangidos pela transferência de empresa».
[13] É o que se lê no n.º 53 das conclusões da Advogada-Geral V. Trstenjack no caso Clece. Ainda nas palavras de Trstenjack, «esta conclusão não se aplica, evidentemente, aos serviços de limpeza especializados que dispõem de equipamento especial e de métodos de trabalho específicos».
[14] Ac., n.º 28.
[15] Ac., n.º 27: «uma vez transferida a entidade económica a que um trabalhador estava ligado, na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23, o facto de ter havido uma transferência para um ou mais cessionários não afecta a transferência de direitos e obrigações emergente, para o cedente, do contrato de trabalho existente à data da transferência da referida entidade».
[16] Razão assiste a A. Monteiro Fernandes, «Alguns aspectos», cit., pp. 21-22, ao sublinhar que «nem sempre a dinâmica dos negócios se processa de modo a produzir fenómenos tão claramente desenhados como os que a lei identifica. E, mesmo dentro do perímetro da previsão legal, há porventura que jogar com subespécies talvez carecidas de enfoques jurídicos distintos», e conclui o autor, que a dificuldade principal «é que a caracterização do próprio conceito jurídico de transmissão depende menos do modo porque se processa o “trânsito jurídico” entre transmitente e adquirente — ou seja, dos perfis próprios do mecanismo translativo — do que da determinação do seu objecto, isto é, daquilo que se transmite».
[17] Conclusões, n.º 55, convocando o ac. Piscarreta Ricardo (Processo C‑416/16), em que o Tribunal considerou que o facto de a empresa originária se ter dissolvido e as suas actividades retomadas por duas entidades distintas não impedia a passagem do contrato do trabalhador.
[18] V. Ac., n.º 27.
[19] Conclusões, n.º 62.
[20] V. Ac., n.º 34, e Conclusões, n.º 72.
[21] Ac., n.º 31. Similarmente, Conclusões, n.º 74. Embora com afloramentos em arestos anteriores, este balancing approach encontra a sua mais clara explicitação no controvertido caso Alemo-Herron (Processo C-426/11, n.º 25). Sobre o caso Alemo-Herron e suas implicações, veja-se Jeremias Prassl, «Freedom of Contract as a General principle of Eu law? Transfers of undertakings and the protection of Employer rights in Eu labour law», Industrial Law Journal, 42, 2013, pp. 434 ss.; Stefano Giubboni, «Freedom to conduct a business and EU labour law», European Constitutional Law Review, 14, 2018, pp. 183-184; Anne Davies, «How has the Court of Justice changed its management and approach towards the social acquis?», European Constitutional Law Review, 14, 2018, pp. 167-168; John McMullen, “Recent CJEU Case Law on the Transfer of Asset-Reliant Undertakings”, Industrial Law Journal, 45, 2016, p. 455 ss.; e Marija Bard / Candida Leone, «Minimum Harmonisation after Alemo-Herron: The Janus Face of EU Fundamental Rights Review», European Constitutional Law Review, 11, 2015, pp. 140. Razão assiste, pois, a Jeremias Prassl quando criticamente recorda: «the Directive was never designed internally to balance employers and employees interests, but in favour of transfers protection» (Jeremias Prassl, cit., p. 441).
[22] Deve-se aqui chamar a atenção para um aspecto que em nosso entender não é despiciendo. A recusa por banda do trabalhador nos termos do artigo 4.º, n.º 2, não assenta no direito de oposição tal como o concebemos, que pode ser exercido LIVREMENTE EM ALGUNS PAÍSES e que não é consagrado pela legislatura belga: «contrary to the legislation of other EU Member States, transferred employees cannot refuse to transfer to the transferee. Instead, by refusing to be transferred, the employee risks being held liable for wrongful termination of his employment contract based on the fact that he would wrongfully refuse to fulfil his contractual obligations». (E. Lievens, Transfer of Business and Acquired Employee Rights, cit., p. 89).
[23] Conclusões, n.º 79, realce nosso.
[24] Conclusões, n.º 79, nota 54.
[25] Para mais fácil visualização, transcrevemos o n.º 37 do Ac. que pode ser confrontado com o n.º 79 das Conclusões que citámos no texto correspondente à nossa nota de rodapé 24. Escreve o TJ: «Por conseguinte, conforme salientou o advogado‑geral no n.° 79 das suas conclusões, se a cisão do contrato de trabalho se revelar impossível ou implicar uma deterioração das condições de trabalho e dos direitos do trabalhador garantidos pela Directiva 2001/23, esse contrato pode ser rescindido, devendo considerar‑se, por força do artigo 4.°, n.° 2, da Directiva 2001/23, que a rescisão ocorreu devido ao ou aos cessionários, ainda que esta rescisão tenha ocorrido por iniciativa do trabalhador».
[26] Com mais desenvolvimentos sobre o regime da responsabilidade solidária facultada pelo artigo 1.º, n.º 1, segundo parágrafo, da Directiva 2001/23, cf. Pedro Oliveira, «A tutela dos créditos laborais no caso de transmissão de unidade económica: breves notas sobre a evolução recente», Catolica Law Review, 2020 (no prelo), com outras indicações bibliográficas.