As plataformas digitais, a presunção de laboralidade e a respetiva ilisão: nótula sobre o Acórdão da Relação de Évora, de 12/09/2024
João Leal Amado, Teresa Coelho Moreira

Lê-se no sumário do Acórdão da Relação de Évora, de 12/09/2024, relatado pelo Desembargador João Nunes:

«I – O artigo 12.º-A, n.º 1, do Código do Trabalho, presume a existência de um contrato de trabalho no âmbito de plataforma digital quando na relação entre o prestador de atividade e a plataforma digital se verifiquem, pelo menos, duas das características constantes das diversas alíneas.

II – Essa presunção é ilidível.

III – Mostra-se ilidida a presunção, não sendo de considerar a existência de um contrato de trabalho entre cada um dos prestadores da atividade/estafeta e a plataforma digital, no circunstancialismo fáctico em que se apura, no essencial, que: (i) o estafeta pode aceitar, não responder, ou rejeitar o serviço proposto; (ii) essa rejeição pode verificar-se mesmo após o estafeta já ter aceitado o serviço proposto, sem que tal afete o estatuto da sua conta na aplicação, a apresentação de futuros serviços e o preço de tais futuros serviços; (iii) após a aceitação do serviço, os estafetas podem permitir ou não que a plataforma tenha acesso à sua localização, sem que isso tenha impacto na realização do serviço ou leve a alguma penalização; (iv) são eles que, após a aceitação do serviço, escolhem o meio de transporte utlizado, definem o percurso a seguir, podendo desligar a geolocalização do telemóvel; (v) os estafetas, uma vez por dia, podem alterar um multiplicar que permite aumentar o valor total recebido por cada serviço; (vi) os estafetas escolhem os dias e horas que pretendem ligar-se à aplicação da ré; (vii) os estafetas podem subcontratar outro prestador de serviços de entrega».

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Este é, a nosso ver, um aresto muito importante, até porque, no caso, o tribunal presumiu a existência de contrato de trabalho, isto é, o tribunal entendeu que se verificavam algumas – três – das características enunciadas nas alíneas do n.º 1 do artigo 12.º-A do Código do Trabalho, mas, logo após, o tribunal entendeu que a empresa (no caso, a Glovo) tinha logrado ilidir essa presunção, afastando assim a existência de qualquer subordinação jurídica do estafeta em relação àquela empresa.

Para chegar a esta conclusão, a Relação de Évora mobilizou, no essencial, a seguinte argumentação: «Com efeito, não obstante a ré, através da plataforma digital, organizar e coordenar a prestação da atividade, não só no que se refere à específica recolha e entrega dos produtos, mas também à observância pelos estafetas de procedimentos que foram por ela (ré) pré-definidos, são os estafetas que escolhem os dias e horas que pretendem ligar-se à aplicação da ré (ou seja, as horas em que pretendem prestar a atividade), assim como podem recusar o serviço, sem que tal implique qualquer penalização. Além disso, após aceitarem o serviço, são eles que escolhem o meio de transporte a utilizar, o percurso a seguir, podendo até desligar a geolocalização do telemóvel.

Tal significa, em retas contas, por um lado, que os estafetas gozam de uma ampla autonomia na prestação da atividade e, por outro, que a ré não determina nem controla aspetos significativos da prestação da atividade.

Particularmente decisivo apresenta-se o facto do estafeta poder subcontratar outro prestador de serviço para realizar a entrega: sendo o contrato de trabalho um contrato intuitu personae, em que as qualidades pessoais do trabalhador são elementos essenciais para a conformação da relação de trabalho, a possibilidade de subcontratação de outro prestador da atividade não se harmoniza com tal caraterística. Como bem assinala o tribunal a quo, através da possibilidade de os estafetas se fazerem substituir por outras pessoas o que demonstra é que à ré não interessa a atividade em si daquele concreto estafeta, mas sim o resultado da mesma (entrega dos produtos), caraterística do contrato de prestação de serviço.

Aliás, no sentido desta última caraterização apresenta-se também o facto dos estafetas serem pagos em função de cada serviço prestado e depois de o terem realizado, independentemente do tempo que tenham estado previamente online na aplicação, ou entre a conclusão de uma entrega e a aceitação de um novo pedido, assim como serem responsáveis pela perda ou danificação dos produtos que transportam (factos n.º 38 e 51).

Outros factos ainda, embora de menor relevância, apontam para a existência de prestação de serviço, como sejam o regime fiscal (através da emissão de recibos – facto 40) e a possibilidade dos estafetas prestarem outras atividades ou, inclusive, a mesma atividade para empresas concorrentes (n.º 53)».

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Em jeito de primeiro – e necessariamente perfunctório – comentário a este aresto, julgamos que o mesmo corre o sério risco de perfilhar uma visão demasiado estreita do que seja, em plena era digital, a subordinação jurídica. O facto de o estafeta não estar sujeito a um dever de assiduidade, de não estar sujeito a um dever de não concorrência, de não possuir um horário de trabalho… tudo isso não parece ser obstáculo decisivo à existência de subordinação jurídica, na nova e disruptiva realidade representada pelo chamado crowdwork offline, ou work on demand via apps. Antes, no século XX, era necessário à empresa sujeitar os trabalhadores a deveres de comparência, assiduidade e pontualidade, atribuir-lhes um horário de trabalho, impedi-los de trabalharem para empresas concorrentes, etc. Mas hoje, através da gestão algorítmica de uma multidão de prestadores de atividade disponíveis para trabalhar (daí o termo crowdwork), estas empresas conseguem desenvolver o seu negócio e usufruir da respetiva mão de obra sem necessidade de recorrer a esses institutos tradicionais do Direito do Trabalho, provindos da era industrial[1]. Aliás, como o próprio tribunal assinala – ainda que, parece-nos, sem daí retirar as devidas conclusões –, no Livro Verde Sobre o Futuro do Trabalho afirma-se, com meridiana clareza, que «a circunstância de o prestador de serviço utilizar instrumentos de trabalho próprios, bem como o facto de estar dispensado de cumprir deveres de assiduidade, pontualidade e não concorrência, não é incompatível com a existência de uma relação de trabalho dependente entre o prestador e a plataforma digital»[2].

De resto, sendo certo que um dos argumentos muitas vezes invocado é o da liberdade de o prestador da atividade poder aceitar ou recusar qualquer pedido de entrega, importa, sempre, verificar se isso acontece na prática[3]. Trata-se de um imperativo absoluto neste domínio: há que apurar se o modus operandi das plataformas e da sua gestão algorítmica do trabalho corresponde, no plano dos factos, àquilo que as plataformas dizem ser o seu modus operandi. Vale dizer, importa apurar se aquilo que as plataformas alegam – que, se algumas vez controlaram, agora já não controlam os estafetas, que, se alguma vez detiveram, agora já não detêm auctoritas sobre os estafetas – é verdadeiro e se aquilo que as plataformas alegam corresponde a toda a verdade.

Também não nos parece muito relevante, no sentido de descaracterizar a existência de um contrato de trabalho, a circunstância de os estafetas serem pagos em função de cada serviço prestado e depois de o terem realizado, independentemente do tempo que tenham estado previamente online na aplicação, ou entre a conclusão de uma entrega e a aceitação de um novo pedido – a retribuição de um trabalhador, como é sabido, pode ser calculada em função do tempo (retribuição certa), mas pode também ser calculada em função de outros fatores, designadamente em função do rendimento do trabalhador (retribuição variável) –, menos ainda o regime fiscal adotado pelas partes.   

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Ademais, não acompanhamos o tribunal quando este considera «particularmente decisivo» o facto de, ao menos teoricamente, o estafeta se poder fazer substituir, assim colocando o acento tónico no intuitu personae, neste tipo de atividades. Receamos estar a olhar–se para uma realidade do século XXI, da era digital, ainda com lentes do século XX, o que, reconheça-se, importa evitar. Quando se integra uma crowd, o intuitu personae tende a esvair-se…

Desde logo, parece-nos que deve indagar-se como poderão ser utilizadas, na prática, estas “cláusulas de substituição”. Antonio Aloisi escreve, a propósito destas cláusulas, que «os trabalhadores podem, sem autorização prévia, contratar um estafeta para completar uma encomenda em seu lugar. No entanto, a cláusula de substituição parece pouco praticável, em parte devido às restrições relativas à identidade do substituto. Os estafetas devem revelar as suas credenciais e são responsáveis tanto por garantir que “o(s) substituto(s) possui(em) as competências e a formação necessárias” como por lhes pagar diretamente. Isto implica não só uma profunda confiança entre o condutor e o substituto, mas também um mercado de trabalho secundário para os substitutos»[4] – com todos os problemas que isto traz de maior precariedade e de fuga ao Direito do Trabalho.

Na verdade, o Preâmbulo da Recomendação n.º 198 da OIT refere que o Direito do Trabalho procura, entre outras coisas, resolver o que pode ser uma posição negocial desigual entre as partes numa relação de trabalho. Para tal, as políticas relativas às relações de trabalho devem assegurar uma proteção eficaz dos trabalhadores mais vulneráveis ─ e no setor das plataformas digitais, sobretudo nas de entrega, trabalham maioritariamente trabalhadores que se enquadram nesta categoria, sobretudo migrantes.

Aliás, relativamente a este elemento não deixa de ser interessante analisar alguns casos jurisprudenciais de outros ordenamentos jurídicos, em que se discutiu a importância destas “cláusulas de substituição” para a qualificação do contrato[5].

Assim, numa decisão do Supremo Tribunal dos Países Baixos, de 24 de março de 2023, o Tribunal sublinhou que todas as circunstâncias deveriam ser ponderadas na avaliação da existência de um contrato de trabalho. Embora os estafetas tivessem uma certa liberdade de trabalhar quando quisessem e de serem substituídos por outra pessoa, elementos típicos de um contrato de prestação de serviços, todas as outras circunstâncias levaram o tribunal a concluir que os estafetas eram, de facto, trabalhadores. E, embora o contrato dos estafetas com a plataforma digital – no caso a Deliveroo – incluísse a possibilidade de serem substituídos por outro estafeta, o Tribunal de Recurso analisou esta questão e considerou que tal só acontecia ocasionalmente, pelo que esta cláusula tinha pouco significado efetivo.

Parece-nos essencial, portanto, saber até que ponto esta possibilidade de substituição é real. E deve ainda ter-se em conta, tal como foi referido numa decisão da Cour de Travail de Bruxelas, de 21 de dezembro de 2023, que a substituição do estafeta implica a ligação à aplicação através da sua conta, o que significa que o estafeta deve renunciar quer ao seu smartphone, o que é pouco provável, quer ao seu acesso (os seus códigos de acesso) à aplicação, o que, na ausência de explicações claras e precisas por parte da Deliveroo sobre este ponto, pode implicar um problema de ocultação do verdadeiro trabalhador, que permanecerá desconhecido da Deliveroo, ou seja, uma situação que poderia ser seriamente questionada à luz de várias disposições legais.

É certo que, tendo em conta o disposto na al. d) do artigo 12.º-A do Código do Trabalho, no que tange à possibilidade de utilização de subcontratados ou substitutos por banda do prestador, resulta da lei o seguinte: se essa possibilidade de se fazer substituir por outrem não existir, ou, existindo, se só for admitida em molde muito restritivos, tal constitui um dos factos-base da presunção legal de laboralidade; se, pelo contrário, o prestador de atividade dispuser de ampla possibilidade de se fazer substituir na execução do serviço, tal não ajudará a presumir a existência, in casu, de um contrato de trabalho. Contudo, importa chamar a atenção para o facto de a nossa lei revelar, à evidência, que este elemento, por si só, não é bastante nem decisivo, em ordem a qualificar a relação jurídica sub judice.

Assim, não existe, nesta complexa matéria da qualificação contratual, qualquer “bala de prata”. É metodologicamente errado assumir que, perante uma relação contratual em que é dada ao prestador de atividade a possibilidade de se fazer substituir, a solução estaria encontrada, como que num passe de mágica, na medida em que o contrato de trabalho seria totalmente incompatível com essa possibilidade de substituição. Este raciocínio não é correto e pode conduzir o intérprete a conclusões precipitadas e, em última análise, erradas. E o disposto no novo artigo 12.º-A demonstra, justamente, que aquele raciocínio não é rigoroso, vale dizer, que é necessário mais, quiçá bem mais, para chegarmos a uma correta qualificação da relação contratual em causa.

Em suma, a inserção de uma qualquer “cláusula de substituição” no contrato, atribuindo ao prestador a faculdade de se fazer substituir na realização do serviço, não é, decerto, juridicamente despicienda. Longe disso. Mas também não resolve o problema. Se as plataformas digitais pensarem que, com esta cláusula, encontraram a “bala de prata” que permitirá evitar a qualificação do contrato como sendo um contrato de trabalho, cremos que cometerão um erro.

Isto sem esquecer que, como é óbvio, as “cláusulas de substituição” não são todas iguais. É preciso atentar no seu concreto conteúdo e no seu real alcance prático. Assim, a cláusula confere mesmo um direito ao prestador de atividade, no sentido de se fazer substituir por outrem? Ou confere-lhe, apenas, um direito de sugerir ou propor a substituição, que carece de ser aceite pelo beneficiário da atividade? Tratando-se de uma cláusula que confere um genuíno direito de substituição, pode tal direito ser exercido a qualquer momento e por qualquer razão? Ou apenas o pode ser em casos em que o prestador de atividade esteja impedido de a realizar (em virtude de doença, por exemplo) e não já se e quando o prestador não esteja com vontade de a realizar? Quem pode ser escolhido, pelo prestador, como substituto? A escolha é livre? Há restrições, estabelecidas pelo beneficiário da atividade? Serão estas razoáveis ou, na prática, acabam por fazer com que a substituição seja uma possibilidade remota, quase académica?

Tudo isto – e não apenas isto – terá de ser cuidadosamente analisado e sopesado pelo tribunal. E, salvo o devido respeito, temos dúvidas de que, no caso em apreço, isto tenha ocorrido. Ao considerar como “particularmente decisivo” este elemento, sem aferir da sua real possibilidade e enfatizando o carácter intuitu personae da relação de trabalho, num tipo de atividade, o crowdwork, que é completamente diferente da relação de trabalho clássica, parece-nos que o tribunal foi demasiado longe. Na verdade, a pessoalidade do contrato de trabalho, isto é, a circunstância de a obrigação do trabalhador ser pessoal, infungível, quiçá intuitu personae, não autoriza que, perante um contrato em que se preveja a faculdade de o prestador de serviços se fazer substituir por outrem no cumprimento desta ou daquela prestação, se conclua, quase que inevitavelmente, pela natureza não laboral e não subordinada de tal relação. Com efeito, não há qualquer incompatibilidade ontológica entre o contrato de trabalho e a possibilidade de o trabalhador se fazer substituir por outrem, quando essa substituição é consentida pela entidade empregadora[6].

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O grande problema está, repete-se, em determinar aquilo em que consiste a subordinação jurídica, em plena era digital. Já o dissemos alhures: não dispomos de um subordinómetro! Mas a subordinação jurídica não pode ficar refém do paradigma da sociedade industrial, em que todos os aspetos da prestação laboral eram determinados pela entidade empregadora (ou pelos superiores hierárquicos do trabalhador) e em que se registou, como bem observa Lorena Porto, como que «a sinédoque da subordinação»[7]. É hoje pacífico que a subordinação jurídica constitui uma noção de geometria variável, comportando uma extensa escala gradativa, sendo inequívoca a flexibilização e a sofisticação da subordinação na sociedade pós-industrial. De resto, isso mesmo é, quiçá, testemunhado, entre nós, pela evolução da própria noção legal de contrato de trabalho, na medida em que o atual Código do Trabalho, de 2009, deixou de aludir à direção da entidade empregadora (como consta do Código Civil, de 1966), substituindo essa ideia pela de inserção no âmbito de organização da entidade empregadora.

A este propósito, escreve, com inteiro acerto, António Monteiro Fernandes: «A subordinação consiste, essencialmente, no facto de uma pessoa exercer a sua atividade em proveito de outra, no quadro de uma organização de trabalho concebida, ordenada e gerida por essa outra pessoa. O elemento organizatório implica que o prestador de trabalho está adstrito a observar os parâmetros de organização e funcionamento definidos pelo beneficiário, submetendo-se, nesse sentido, à autoridade que ele exerce no âmbito da organização de trabalho, ainda que execute a sua atividade sem, de facto, receber qualquer indicação conformativa que possa corresponder à ideia de “ordens e instruções”». E o Autor acrescenta: «O elemento chave de identificação do trabalho subordinado há de, pois, encontrar-se no facto de o trabalhador não agir no seio de uma organização própria, antes se integrar numa organização de trabalho alheia, dirigida à obtenção de fins igualmente alheios, o que implica, da sua parte, a submissão às regras que exprimem o poder de organização do empregador – à autoridade deste, em suma, derivada da sua posição na mesma organização»[8].

Palavras sábias, estas, que, se tivessem sido devidamente ponderadas na decisão em apreço, talvez levassem o tribunal a não considerar ilidida a presunção legal com tanta facilidade…

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[1] Para desenvolvimentos sobre o ponto, por todos, Teresa Coelho Moreira, Direito do Trabalho na Era Digital, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2023.

[2] Livro Verde Sobre o Futuro do Trabalho 2021, Teresa Coelho Moreira e Guilherme Dray (coord.), Lisboa, GEP, 2022.

[3] Veja-se, neste mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 09-05-2024 (Proc: 1613/23.0T8BJA.E1), também relatado pelo Desembargador João Luís nunes, disponível em https://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/786585d814b664ac80258b330052a8fb?OpenDocument.

[4] “A Worker is a Worker”: Collective Bargaining and Platform Work, the Case of Deliveroo Couriers”, in International Labor Rights Case Law, vol. 5 (1), pp. 23 e ss., 2019.

[5] Seguem-se de perto as considerações tecidas por João Leal Amado e Teresa Coelho Moreira, «Plataformas digitais, qualificação do contrato e substituição de estafetas: a “bala de prata”?», Revista Internacional de Direito do Trabalho, n.º 6, 2024, pp. 135 e ss., disponível in https://idt.fdulisboa.pt/ridt/ridt-6/ridt-6-3-plataformas-digitais-qualificacao-do-contrato-e-substituicao-de-estafetas-a-bala-de-prata/?doing_wp_cron=1728207745.1050710678100585937500 .

[6] Para desenvolvimentos a este respeito, João Leal Amado e Teresa Coelho Moreira, loc. cit., pp. 156 e ss..

[7] Assinalando que aquilo que ocorreu historicamente, com a subordinação, foi uma espécie de sinédoque –  a identificação do todo por uma das partes que o compõem, pela subordinação clássica própria da grande fábrica –, identificação esta que deve ser superada, tendo em conta as transformações entretanto registadas no mundo do trabalho, vd. Lorena Vasconcelos Porto, A subordinação no contrato de trabalho – uma releitura necessária, LTR, São Paulo, 2009, pp. 43 e ss.

[8] Direito do Trabalho, 18.ª ed., Almedina, Coimbra, 2017, pp. 133-134.